正當法律程序簡史讀后感

《正當法律程序簡史》讀書筆記

第一部分：引論，著手處理案件

（一）內(nèi)容概述

1、法律箴言如同界標一樣。 對于一個“首例案件”，一個普通法官對于法律箴言有很大的依賴，而不是案例匯編。培根的《法律箴言》被判決書中廣泛引用，直到二十世紀因為箴言過于簡單化，不能表述復雜的法律學說才從法學教育中消退，但由于其濃縮了規(guī)則，便于闡述法律原理而在實務中仍然使用著。法律箴言有正當法律程序、遵循先例等。

2、正當法律程序的發(fā)展史。正當法律程序一詞產(chǎn)生于英國，在美國聯(lián)邦憲法中兩次出現(xiàn)，其英國最初含義為“英國人權利”，是一種限制王權、保障人民自由和財產(chǎn)手段，具有程序正當?shù)暮�義，而有美國發(fā)展為限制立法權，向?qū)嶓w正當演繹，在社會經(jīng)濟從所有權---契約----民權的轉(zhuǎn)化進程中，正當法律程序的含義不斷擴大了。全書從“讓一個人成為自己的法官”、“剝奪甲方授與乙方”、“剝奪甲方”三個方面探索正當法律程序的含義，很有趣味！

3、普通法法官如何處理案件？歸納規(guī)則---識別與案件的聯(lián)系點，不同點。書用中用一個父子回答為例子說明。

（二）閱讀體會與質(zhì)疑：

1、正當法律程序，我個人認為就只是一個“程序合法”的含義，沒有想到發(fā)展成實體正當，普通法人真善于演繹！

2、中國有正當法律程序嗎？譯者認為“在我國，學術界對正當法律程序的研究尚示展開，更未將其上升到憲政層次加以研究”，是譯者的初衷；我認為我國《憲法》第條和《立法法》關于立法權限的劃分，包含了正當程序的含義，只是學者沒有運用本詞解釋；

3、關于法律箴言的運用，我發(fā)現(xiàn)張明楷的《刑法格言的展開》就是很意義的嘗試，讓我受益非淺，看來中國的學者已開始了法律箴言的研究與運用了：

4、本節(jié)中“小孩子們說，你讓他去做吧”，這句話即使聯(lián)系上下文也不能理解。例如，LID-DOG在中文中應譯為“領頭羊”而不是“領頭狗”，中國人從歷史上一般養(yǎng)一只狗。本句應當轉(zhuǎn)化而不是直譯呢？

第二部分 判例一 讓一個人成為自己案件的法官

----程序的正當性

（一） 內(nèi)容概述

1、一部法律可以讓一個人成為自己案件的法官？不能，因為利益沖突讓人失去公正，不能作出公正判決。用現(xiàn)代的法律術語就是回避，而這一觀念的形成過程確是十分的復雜，在普通法的歷史上是重大的憲政要素。

2、英國關于能否成為自己法官的歷史發(fā)展

英國利特爾頓在一本土地法的小書中提到：莊園主可以對牲畜侵權進行罰款，這可能出現(xiàn)侵權為半便士而處理100磅，

這樣違背理性的情況發(fā)生；1610年博納姆醫(yī)生無證執(zhí)業(yè)案中，皇家醫(yī)學會可以對于無證執(zhí)業(yè)者處罰，但一半的罰金可歸醫(yī)學會，柯克評述認為是不公平的，所以醫(yī)生勝訴了；即使是國王，也不能成為自己案件的法官。他進一步引申：“因為當一部議會的法律與依普通法而獲得的權利和理性相悖、矛盾，或者不能實現(xiàn)時，將受普通法支配并判決這樣的法律無效”，那么這樣的話是不是“違憲審查權”？不是，法院對于王權、立法權的限制沒有發(fā)展成為違憲審查權。

3、美國關于能否成為自己法官的歷史發(fā)展

美國為了降低政府成本，治安法官的工資來源于罰款；直到1928年才予以廢除，但美國由馬歇爾大法官以違背正當程序的名義，發(fā)展成為違憲審查權，具有了實體性的意義。

（二） 閱讀體會與質(zhì)疑

1、法律研究的歷史視角 法律有自己的歷史，一項回避法律原則的確立是數(shù)個世紀斗爭的結(jié)合，是人類理性的完善過程，讓每一個人更加自覺地遵守它。在現(xiàn)代社會中，法治國的衡量不是法律的完善與否，單從這一角度來說，落后國家因為移植而法律制度更加完善，但法律的土壤不厚，沒有法律的歷史，不懂得價值的珍惜，所以才沒有實現(xiàn)法治國。

2、法治的前提是法官，特別是保障法官獨立行使審判權的落實。如何保障法官獨立？美國約瑟夫。斯托里在《怎樣保證法官的獨立》中指出：法官由總統(tǒng)任命，終身任職，獨立行

使審判權，任期內(nèi)薪水不減。我認為這是有效的落實方式，而我國的法官要審判獨立，可是經(jīng)費與工資不是地方所發(fā)，如何保證？

3、受權利制衡的觀念下，有人認為，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關，那么他有權利就太大了，應當設立監(jiān)督檢察機關的機關，陷入循環(huán)監(jiān)督的理論中。如果讀一下漢密爾頓《法院是危險性最小的部門》的文章，就沒有顧慮了！

4、質(zhì)疑。對醫(yī)生案例中利特爾頓感評述時“一個人做錯了事，他竟然成為自己案件的法官”，書中的多次提到，但從人稱關系上說，我怎么也不能理解！

第三部分 判例二 剝奪甲方而授予乙方

-----意義不明確的范式

一、 內(nèi)容概述:

1、溯及力 激進者認為普通法除了一個法律大匯總外什么也不是，邊沁比喻為“為懲罰將來不喜歡的狗”而定的，溯及力本身就不是普通法的法律概念，因為普通法以“人的理性”進行判決。在美國，憲法明文規(guī)定禁止法律的溯及力，但最初的含義為刑事，后擴大到其他域。

讀本章節(jié)有點暈，這與論題有什么關系？接著講侵犯私人契約自由的法律，成為自己案件的法官；剝奪甲方授與乙方的法律什么關系；因為薩謬爾.蔡斯法官在“考爾德訴布爾”就是這樣論述的，說這些都是違背理性與正義的。

2、“剝奪甲方而授予乙方” 美國憲法明文規(guī)定了正當程序和剝奪條款，剝奪甲方的范式違背了正當程序，所以違法或者無效的。隨著美國司法審查權的建立健全，在“威爾多森訴利南”案中，為是立法機關侵犯了“三權分立”制度而無效的。這個范式的發(fā)展從程序上到了實體方向發(fā)展。

二、 閱讀體會與質(zhì)疑

1、 對普通法讀物的體會。

普通法法學家好像是一個個的老太太，只是嘮嘮叨叨地講故事，讀這一章時你就能領教了，你永遠不能知道他的故事從何開始，從何時結(jié)束。我讀《普通法的歷史》，讀了一遍與沒有讀完全一樣！又讀朱蘇力（好象是）的《普通法其實不普通》，把此文當成導讀后才弄清了。這次研究的是正當法律程序，本章節(jié)卻從“溯及力”開始，到正當程序的實質(zhì)內(nèi)容結(jié)束，至于中間講的是什么內(nèi)容，還要進行總結(jié)，如果不是段落大意、中心思想那點小學語文知識，讀了就象沒有讀！

普通法學家好像是一個個文人，又象詩人，在法律這么嚴肅的問題中還常用比喻，甚至類比，他們把不相干內(nèi)容說得很相關，而且他們的思路總是跳躍著；普通法學家又好象是一個個歷史學家，總要從案例說些，分析前人觀點變化的過程，有點代圣人立言的味道。而且很少下定義，概括要點，讓人不留心就一無所得！

2009-4-

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第四部分 判例二 剝奪甲方而授予乙方

----經(jīng)濟意義上的的實體正當程序

一、內(nèi)容概述：

1、在不干涉的全盛時期，本范式是反對管制立法的武器。案例一：1905年艾夫斯訴南方巴法羅案，判決宣布紐約《勞工賠償法》無效，理由無過錯無責任，要賠償就是剝奪甲方；案例二：阿肯色州鐵路部門侵權賠償規(guī)定，判決宣布無效，是剝奪甲方的范式；案例一：1923年，阿德金斯訴兒童醫(yī)院，判決宣布最低工資規(guī)定無效。

2、范式的發(fā)展。 正當程序的經(jīng)濟學內(nèi)容轉(zhuǎn)移到剝奪部分的研究上，休斯法官比喻為“或者頒布一部法律規(guī)定低于六英尺的人不能銷售雜貨”一樣，政府的專斷行為違背理性，違背契約自由、自由，違背正當程序，而到了三十年代，經(jīng)濟正當程序各其他限制經(jīng)濟管制的學說已經(jīng)成為一個政治問題。

3、范式的衰落。羅斯福新政后，提出了法院改制計劃以推進政策實施，法院做出了妥協(xié)。代表案有美國訴卡羅林新產(chǎn)品公司案中，法院采用了“推定有關支持立法判斷的事實存在”，并把舉證責任轉(zhuǎn)移到反對者身上，從而使管制立法享受了“假定合憲”的禮遇。違憲法審查權也改變了方向，出現(xiàn)了審查的雙重標準。

二、閱讀心得與質(zhì)疑：

1、范式的發(fā)展與演變，是自由經(jīng)濟觀與積極干預觀念的改變，是法律與政治斗爭的結(jié)果，體現(xiàn)了法律的發(fā)展艱難歷程。

2、本章節(jié)的行為進一步體現(xiàn)了普通法學者的特點，從案例分析入手，結(jié)合歷史社會情況闡明。讓人看見法律保守性的一面，和法律適應社會被動的一面。

3、司法的保守性，才能體現(xiàn)司法獨立性；與時俱進不是法官的素質(zhì)，而是政治家的素養(yǎng)。保守性是社會穩(wěn)定性的要求。

第五部分 判例三 剝奪甲方

----非經(jīng)濟的實體性正當程序

一、 內(nèi)容概述：

1、禁止身材矮小者經(jīng)營雜貨的范式的含義。本范式將重點放在了剝奪上，它剝奪了矮人的經(jīng)商機會，不利于市場的參與者和消費者，不正當?shù)貏儕Z了人的自由。

2、剝奪甲方范式在非經(jīng)濟領域的運用。1963年，最高法院支持了只有律師才能從事催債業(yè)務的法律；1965年，在“格里斯沃爾德訴康涅狄格”案中，最高法院宣布一部州法律無效（關于禁止人工墮胎的法律）；1919年，禁止小學教授外語課程的判決，表現(xiàn)了法院承擔維護人從自治的使命，而且在“剝奪”的內(nèi)容上不斷擴張，而在具體的處理上，州法院的理由為侵犯平等權，而聯(lián)邦法院為違反正當程序。

3、正當法律程序的發(fā)展變化過程。正當程序產(chǎn)生了800多年，而內(nèi)容不斷豐富，從形式與實質(zhì)兩方面發(fā)展，成為“防止專斷”的工具，特別在對行政行為目的的審查方面，很有特色。

二、 閱讀心得與質(zhì)疑

1、 法律之發(fā)展。在一個基于先例的制度中，沒有什么東西真

正地消除過。正當法律程序這個

正當法律程序簡史讀后感 原則就是這樣發(fā)展的，不斷加入了新的內(nèi)容，也許所有普通法的體系也是這樣形成的。而大陸法系中，先創(chuàng)立屬概念后有種概念，而形式上的完善是否造成了實質(zhì)上的不完善呢？

2、 中國法治建設兩張皮的解決辦法。中國法院的判決很少有

學者的研究，而學者的法學理論有司法實踐中很難運用，除非法律修改的全盤納入，漸進與頓進各有利弊，而每一個的生活確是聯(lián)系的，是不是可以借鑒普通過。

第六部分 結(jié)論：正當法律程序

---程序與實體

一、 內(nèi)容概述

1、 正當法律程序在不斷發(fā)展的歷史中，新的內(nèi)容不斷加入，

使這一法律概念仍然鮮活。

2、 讓一個人成為自己案件的法官的范式發(fā)展。1970年戈德伯

格訴凱利一案中，最高法院判決闡明不聽證就是自己法官

的形式，同時說明福利權益是一種新的財產(chǎn)權權益。本范式永遠作為程序公正的捍衛(wèi)者。

3、 剝奪甲方授予乙方范式的發(fā)展。本范式從程序和實體上質(zhì)

疑過“管制立法”，但現(xiàn)在的重點則是剝奪。有的地方法院拒絕管制剝奪的主張，認為所主張的權利始終不存在。1967年夏威夷土地改革法的判決中，聯(lián)邦最高法院認為該行為與“公共目的相關”所以是合法的。

4、 剝奪甲方范式的發(fā)展。范式?jīng)]有形成箴言，因為在產(chǎn)生時

法律箴言已不再流行。本范式適用于非經(jīng)濟領域內(nèi)，例如關于墮胎、隱私權的保護等問題，法官力圖尋找判斷專橫的標準。

5、 那些曾經(jīng)是正當程序的問題，現(xiàn)在認為是“剝奪問題”或

者“平等問題”。

二、閱讀體會與質(zhì)疑

1、 快樂閱讀。本章節(jié)的行文仿佛是詩一樣的語言寫成，如果

有時間的話，我要進行全部背誦。

2、 閱讀方法。本書閱讀可以從本章節(jié)開始，采取“倒撥皮”

的方式可能提高效率；也可將閱讀本章后閱讀相關內(nèi)容，加深對于每一個范式的準確把握。但是，本章絕不是前面內(nèi)容的總結(jié)，而且是進一步的引申。特別是要體會普通法的思維方式之妙，對于前面部分絕對不忽略。

3、 對于法律解釋方法的啟示。在我國大部分的法學家所進行

的就是法律解釋工作，特別注重立法目的的說明，不重視法律含義的通常解釋，特別是社會發(fā)展對于法律含義的變化，不能實現(xiàn)法律的與時俱進。

4、 柯克法官說過，“在古老的土地上，一定會茂盛地生長出

新的玉米”。在我國的法治建設中，對于法治歷史的人為分割為新中國與舊中國，又是改革開放前與改革后，而且例如《憲法》不斷修改，而不是用解釋的方法，法學好像是只有今天沒有過去的野孩子！

5、 法治史的再認識。從歷史角度入手，采用范式的方法研究，

正當程序原來是正義審判的演繹，而自身又演繹了剝奪甲方授予乙方的范式，而范式的運用進一步產(chǎn)生了違憲審查權的問題。但文明總是在不斷進步，無過錯責任與福利社會的原則確定后，積極干預經(jīng)濟社會事務的觀念為世人所確定，正當法律程序在非經(jīng)濟領域內(nèi)發(fā)展。正當程序永遠作為捍衛(wèi)自由的原則存在，制約行政、立法的專斷。

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