淺析《私募投資基金備案須知》將保理資產(chǎn)納入借貸活動的影響

前言2017年11月至2018年1月，為有效防范和控制金融風(fēng)險，引導(dǎo)社會資金流向?qū)嶓w經(jīng)濟，更好地支持我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整和轉(zhuǎn)型升級，更好地落實金融為實體服務(wù)，我國金融行業(yè)監(jiān)管態(tài)勢呈現(xiàn)高壓態(tài)勢，監(jiān)管機構(gòu)針對金融行業(yè)發(fā)展不規(guī)范、多層嵌套、剛性兌付、規(guī)避金融監(jiān)管和宏觀調(diào)控等問題連續(xù)發(fā)文，包括《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的知道意見（征求意見稿）》、《中國銀監(jiān)會關(guān)于規(guī)范銀信類業(yè)務(wù)的通知》、《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法》、《中國銀監(jiān)會關(guān)于進一步深化整治銀行業(yè)市場亂象的通知》。在此背景之下，2018年1月12日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會發(fā)步《私募投資基金備案須知》，從私募基金備案總體性要求、私募基金范圍、涉及特殊風(fēng)險的私募基金備案要求三個方面，對私募基金備案做出了更為嚴格的規(guī)定。《私募投資基金備案須知》第二條規(guī)定中，基協(xié)將保理資產(chǎn)納入“借貸活動”范疇，與民間借貸、小額貸款、委托貸款、信托貸款等一同被排除在私募基金范圍之外。對于中基協(xié)此次發(fā)文，作者認為中基協(xié)此次所發(fā)規(guī)范性文件中對于保理的理解稍有偏差，將其與其他單純的借貸法律關(guān)系一概而論，將對我國保理業(yè)務(wù)的發(fā)展產(chǎn)生一定的影響。一、淺析《私募投資基金備案須知》第二條 《私募投資基金備案須知》第二條主要為了明確哪些情形不屬于私募基金范疇，其規(guī)定如下：“私募投資基金是一種由基金和投資者承擔風(fēng)險，并通過主動風(fēng)險管理，獲取風(fēng)險性投資收益的投資活動。私募基金財產(chǎn)債務(wù)由私募基金財產(chǎn)本身承擔，投資者以其出資為限，分享投資收益和承擔風(fēng)險。私募基金的投資不應(yīng)是借貸活動。下列不符合“投資”本質(zhì)的經(jīng)營活動不屬于私募基金范圍：…”從上述規(guī)定可以看出，中基協(xié)此次所發(fā)文件中，以“投資活動”與“借貸活動”為界限，作為判斷是否可以屬于私募基金的業(yè)務(wù)范疇。此規(guī)定與2017年12月2日，第四屆中國（寧波）私募投資基金峰會上，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會會長洪磊發(fā)表的《防范利益沖突 完善內(nèi)部管理 推動私募基金行業(yè)專業(yè)化發(fā)展》中所提到的“明股實債”、“明基實貸”的業(yè)務(wù)將被封殺異曲同工�！懊鞴蓪崅�”、“明基實貸”的業(yè)務(wù)形態(tài)為典型的披著“投資”的羊皮的“借貸”的狼。其一般通過定期回款、回購協(xié)議、抽屜協(xié)議等方式，確定未來還款時間和投資收益，從而達到“保本、保收益”的目的，與投資風(fēng)險自擔的業(yè)務(wù)原則相悖，實質(zhì)上為借貸活動。區(qū)分“投資”與“借貸”，打破剛性兌付，這也是整個金融行業(yè)的監(jiān)管趨勢，如《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法》中第十條規(guī)定：“商業(yè)銀行不得接受委托人下述資金發(fā)放委托貸款：（一）受托管理的他人資金�！贝藯l規(guī)定目的同樣也是針對打擊利用資管計劃、私募基金等方式，將投資人的資金用于“借貸”業(yè)務(wù)，從而達到保本、剛兌的目的。因此此條規(guī)定的目的是為了保證私募基金業(yè)務(wù)回歸“投資”本質(zhì)，防范“投資”變味成“借貸”，將民間借貸、小額貸款、委托貸款、信托貸款或者其他通過特殊目的載體、投資類企業(yè)等方式從事借貸活動排除在私募基金范圍內(nèi)，其本身符合金融行業(yè)監(jiān)管的方向與初衷，有利于我國金融行業(yè)向健康、穩(wěn)定的方向發(fā)展。但是，此次中基協(xié)將保理資產(chǎn)與小額貸款、民間借貸、委托貸款等借貸業(yè)務(wù)混為一談，有失偏頗。二、淺析保理的本質(zhì)2009年，首批商業(yè)保理公司在我國天津注冊，由于我國商業(yè)保理業(yè)務(wù)發(fā)展歷程較短，國內(nèi)對于保理的認識尚處于初步階段，我國也尚未有針對商業(yè)保理的單獨立法。《國際保理通則》對于保理合同定義如下：“保理合同是指不論是否出于融資目的，供應(yīng)商為實現(xiàn)應(yīng)收賬款分戶管理、賬款催收、防范壞賬中的一項或多項功能，將已經(jīng)或即將形成的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理商的合同”《商業(yè)保理企業(yè)管理辦法（征求意見稿）》中對保理的定義如下：“保理業(yè)務(wù)是指商業(yè)保理企業(yè)受讓應(yīng)收賬款的全部權(quán)利及權(quán)益，并向轉(zhuǎn)讓人提供應(yīng)收賬款融資、管理、催收、還款擔保中至少兩項業(yè)務(wù)的經(jīng)營活動�！苯Y(jié)合國際、國內(nèi)的相關(guān)定義，可以看出，保理業(yè)務(wù)實質(zhì)上是以保理公司受讓債權(quán)人的應(yīng)收賬款為前提，在此前提下，為原債權(quán)人提供應(yīng)收賬款管理、應(yīng)收賬款催收、應(yīng)收賬款融資、應(yīng)收賬款壞賬擔保四項功能的其中一項或多項的綜合性服務(wù)。與單純的借貸法律關(guān)系相比，保理法律關(guān)系與其有著很大的區(qū)別。首先，保理法律關(guān)系的核心與前提為應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓，在保理公司受讓了原債權(quán)人對債務(wù)人享有的應(yīng)收賬款后，再由保理公司為原債權(quán)人提供上述四項服務(wù)中的其中一項或多項，在保理糾紛中，裁判依據(jù)一般都會涉及《中華人民共和國合同法》第79條至第83條合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定。[1]而借貸中，一般不會涉及合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的法律關(guān)系。其次，保理法律關(guān)系中，一般涉及保理公司、原債權(quán)人、債務(wù)人的三方關(guān)系，原債權(quán)人與債務(wù)人簽訂商貿(mào)合同，基于商貿(mào)合同，原債權(quán)人對債務(wù)人享有應(yīng)收賬款債權(quán)，原債權(quán)人將其享有的應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓至保理公司后，向保理公司申請保理服務(wù)。此時保理公司成為商貿(mào)合同項下的債權(quán)人，有權(quán)要求商貿(mào)合同項下債務(wù)人向其履行清償義務(wù)。一般情況下，第一還款來源為應(yīng)收賬款的債務(wù)人，而非獲得保理預(yù)付款的原債權(quán)人，甚至在無追索權(quán)保理業(yè)務(wù)中，保理公司在某些情況下無權(quán)向原債權(quán)人主張保理預(yù)付款債權(quán)，僅能向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)。而借貸法律關(guān)系中，僅僅存在借款人、貸款人雙方之間單一的借貸關(guān)系。最后，隨著我國商業(yè)保理業(yè)務(wù)的快速發(fā)展，保理的四項功能中的應(yīng)收賬款管理、催收顯的日漸重要，保理公司越來越多的以“服務(wù)商”的角色示人，發(fā)揮其專業(yè)的應(yīng)收賬款管理、催收服務(wù)能力。如在近年發(fā)展成熟的供應(yīng)鏈模式資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中，保理公司歸集、梳理集團內(nèi)多家公司對外所負債務(wù)，作為原始權(quán)益人發(fā)行資產(chǎn)支持證券，并擔任資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)，對后期應(yīng)收賬款的回款進行管理、催收。這也是與借貸業(yè)務(wù)完全不具備的特點。三、淺析《私募投資基金備案須知》排除保理資產(chǎn)對中小企業(yè)的不良影響2017年《政府工作報告》提出：“要在控制總杠桿率的前提下，把降低企業(yè)杠桿率作為重中之重。促進企業(yè)盤活存量資產(chǎn)，推進資產(chǎn)證券化。”2017年5月16日，七部委聯(lián)合印發(fā)了《小微企業(yè)應(yīng)收賬款融資專項行動工作方案（2017-2019年）》，提出要向小微企業(yè)普及應(yīng)收賬款融資知識，向應(yīng)付賬款較多企業(yè)、供應(yīng)鏈核心企業(yè)、大型零售企業(yè)開展宣傳培訓(xùn)，加強應(yīng)收賬款融資業(yè)務(wù)的推廣，優(yōu)化金融機構(gòu)等資金提供方應(yīng)收賬款融資業(yè)務(wù)流程，提高企業(yè)融資便利度。并明確要加強應(yīng)收賬款融資服務(wù)平臺等金融基礎(chǔ)設(shè)施功能建設(shè)。而中小企業(yè)自身資信較差，難以通過銀行信貸等方式獲得融資，一直面臨著融資難、融資貴的艱難處境，而保理公司作為專業(yè)從事應(yīng)收賬款融資的服務(wù)商，其在介入供應(yīng)鏈上下游前提下，為中小企業(yè)的融資發(fā)揮著不可估量的作用，也對推進我國實體經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮著重要作用，符合金融服務(wù)于實體的本質(zhì)與原則。而保理公司自身由于體量限制，其也需大量的再融資支持其業(yè)務(wù)發(fā)展，保理基金作為保理公司重要的再融資渠道，已經(jīng)在近些年發(fā)展成為一種成熟的、重要的合作模式，間接地為我國中小企業(yè)融資提供了重要的資金來源。而《私募投資基金備案須知》將保理資產(chǎn)單純的歸類為借貸，使得保理公司失去了保理基金的再融資渠道，將對保理公司的再融資產(chǎn)生一定的消極影響，從而也將對我國中小企業(yè)融資產(chǎn)生不良影響。[1] 淺析國內(nèi)保理的本質(zhì) 田浩為 天津市高級人民法院原審判委員會專職委員