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江蘇工商部門典型案例（1）
蘇工商部門2011典型案例（1）
(2012-10-24 08:12:32)
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標(biāo)簽： 雜談
1、連云港市混凝土委員會(huì)組織成員單位實(shí)施壟斷案
江蘇省工商局
【案 情】
2009年4月初，連云港工商局新浦分局接舉報(bào)，反映連云港市混凝土委員會(huì)組織成員單位統(tǒng)一預(yù)拌混凝土價(jià)格、分配銷售市場，限制了混凝土市場的自由競爭，損害了混凝土使用單位的合法權(quán)益。對舉報(bào)反映的問題，新浦分局組織人員進(jìn)行調(diào)查。
經(jīng)查，2009年3月3日，連云港市混凝土委員會(huì)組織在市區(qū)銷售預(yù)拌混凝土的16家混凝土預(yù)拌企業(yè)召開會(huì)議，協(xié)商訂立“預(yù)拌混凝土企業(yè)行業(yè)自律條款”，主要從3個(gè)方面對混凝土市場設(shè)置了壟斷性條款：1、統(tǒng)一價(jià)格。以C30砼為基礎(chǔ)，價(jià)格暫定285元/M3（含泵送費(fèi)，泵送費(fèi)為15元/M3），C30以上的上浮20元/M3G一個(gè)強(qiáng)度等級，C30以下的下浮15元/M3一個(gè)強(qiáng)度等級，特殊添加劑要求的由成員單位視具體情況另定。2、統(tǒng)一分配市區(qū)砼市場份額。委員會(huì)根據(jù)成員單位的設(shè)備和產(chǎn)能情況對各會(huì)員單位進(jìn)行打分，并按分值收取保證金，7.5分以上繳30萬元，6分以上繳25萬元，3.5分以上繳20萬元，3.5分以下繳15萬元，各成員單位產(chǎn)量所占當(dāng)年的市場份額和企業(yè)在混凝土委員會(huì)內(nèi)的設(shè)備得分掛鉤，設(shè)備得分多少即為該單位在委員會(huì)所占工程量的比例。市區(qū)混凝土市場由協(xié)會(huì)統(tǒng)一劃分。3、禁止協(xié)會(huì)成員單位未經(jīng)協(xié)會(huì)統(tǒng)一分配私自承接工程，對私自承接的工程，協(xié)會(huì)進(jìn)行處罰，組織成員單位對其進(jìn)行制裁。被協(xié)會(huì)成員單位停工的項(xiàng)目或工程，其他成員單位在沒有得到原供應(yīng)單位的書面同意不得供應(yīng)，若供應(yīng)，則按違約單位供應(yīng)的總違約量的砼總款給予處罰。
以上壟斷性協(xié)議的簽訂后，混凝土委員會(huì)采取了一系列的行動(dòng)組織實(shí)施，使市區(qū)混凝土市場形成了統(tǒng)一劃分市場份額、統(tǒng)一價(jià)格、用貨單位只能被動(dòng)接受供應(yīng)而無權(quán)自由選擇的格局。
對以上情況，江蘇省工商局認(rèn)為涉嫌壟斷，向國家工商局作了專題報(bào)告，國家工商總局于2009年10月28日授權(quán)江蘇省工商行政管理局對連云港市混凝土委員會(huì)及其成員單位涉嫌實(shí)施壟斷行為立案調(diào)查，江蘇省工商局2010年8月31日根據(jù)《反壟斷法》第十六條和《反壟斷法》第四十六條第三款規(guī)定，責(zé)令連云港市混凝土委員會(huì)停止違法行為，并處以罰款20萬元，對其五大常委單位分別依法予以了處罰。
【評 析】
一、是否依據(jù)《反壟斷法》處理
本案的查處實(shí)際分兩個(gè)階段，第一階段是連云港工商局新浦分局對舉報(bào)反映的問題進(jìn)行調(diào)查。第二階段是江蘇省工商局根據(jù)前期調(diào)查情況及國家局授權(quán)進(jìn)行立案查處。第一階段結(jié)束后，對本案的處理形成了兩種意見：第一種意見認(rèn)為，當(dāng)事人的行為屬于“聯(lián)手實(shí)施損害其他競爭對手權(quán)益，限制或者妨礙公平競爭的行為”，應(yīng)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》及《江蘇省實(shí)施〈反不正當(dāng)競爭法〉辦法》的有關(guān)規(guī)定處理；第二種意見認(rèn)為，當(dāng)事人的行為屬于簽訂并實(shí)施壟斷性協(xié)議行為，應(yīng)依據(jù)《反壟斷法》有關(guān)規(guī)定處理。對上述兩種意見，江蘇省工商局組織省、市、區(qū)三級工商局有關(guān)人員進(jìn)行討論分析，最后認(rèn)為，本案中，在連云港市混凝土委員會(huì)的組織下，連云港市區(qū)混凝土生產(chǎn)企業(yè)幾乎全部參與違法行為的實(shí)施，使連云港市區(qū)混凝土生產(chǎn)企業(yè)之間不再是競爭對手，而是共同受益者。因此，當(dāng)事人實(shí)施的行為，實(shí)質(zhì)上不是競爭對手之間為爭奪市場而采取的不正當(dāng)競爭手段，而是原應(yīng)是競爭對手的經(jīng)營者聯(lián)合起來排除競爭，它損害的是市場競爭結(jié)構(gòu)，而不是競爭對手的權(quán)益，所以，依據(jù)《反壟斷法》對本案進(jìn)行處理更為準(zhǔn)確。上述意見得到了國家工商局的認(rèn)可。
二、對當(dāng)事人的違法行為是否應(yīng)予豁免
本案查處過程中，當(dāng)事人申辯，2008、2009年受金融危機(jī)影響，經(jīng)濟(jì)不景氣，他們簽訂并實(shí)施壟斷性協(xié)議的行為符合《反壟斷法》第十五條所規(guī)定的豁免條款，應(yīng)予豁免。
對上述申辯，專案組認(rèn)為，《反壟斷法》第十五條第二款的規(guī)定很明確，經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會(huì)嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費(fèi)者分享由此而產(chǎn)生的利益。本案中，參與分割銷售市場的企業(yè)幾乎囊括了連云港市區(qū)全部混凝土生產(chǎn)企業(yè)，協(xié)議實(shí)施后，市區(qū)混凝土市場基本不再有自由競爭者，因此可以認(rèn)定本案中當(dāng)事人的違法行為嚴(yán)重限制相關(guān)市場（連云港市區(qū)混凝土市場）的競爭。同時(shí)由于施工企業(yè)自由選擇權(quán)被限，原材料成本增加，建筑產(chǎn)品銷售價(jià)格相應(yīng)提高，也必將損害下游建筑產(chǎn)品購買者即消費(fèi)者的利益，消費(fèi)者不能分享壟斷行為產(chǎn)生的利益。所以，對本案當(dāng)事人的違法行為不應(yīng)豁免。
三、是壟斷價(jià)格還是劃分市場
對當(dāng)事人的違法行為如何定性？是壟斷價(jià)格還是劃分市場。如果是壟斷價(jià)格，工商部門則沒有管轄權(quán)。如果是劃分市場，工商部門則有管轄權(quán)。對上述問題，專案組研究認(rèn)為，在本案中，“壟斷價(jià)格”與“劃分市場”是相關(guān)聯(lián)的兩種行為，但是“劃分市場”可以包含“壟斷價(jià)格”，“壟斷價(jià)格”則不能包含“劃分市場”。如果單純以“壟斷價(jià)格”定性，則有失偏頗，以偏概全。而以“劃分市場”定性則更加全面準(zhǔn)確。況且，本案中，混凝土協(xié)會(huì)實(shí)施壟斷行為的重點(diǎn)也是“劃分市場”。混凝土委員會(huì)以百分制對成員單位設(shè)備產(chǎn)能打分，并以分值作為其當(dāng)年所占市場份額的依據(jù)，是一種從量上對混凝土銷售市場的分割。壟斷性協(xié)議簽訂后，混凝土委員會(huì)組織的一系列的實(shí)施工作也是主要監(jiān)督各成員單位是否執(zhí)行“劃分市場”，沒有涉及價(jià)格監(jiān)督的組織實(shí)施行為，這也證明了以“劃分市場”定性的準(zhǔn)確性、正確性。
四、證據(jù)的深度挖掘
在本案的調(diào)查過程中，專案組成員深深體會(huì)到，壟斷案件的查處與依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》查處案件有很大不同。依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》查處案件，只要證明違法行為存在，在《反不正當(dāng)競爭法》上又有對應(yīng)條款，那么基本上可以確定可以處罰。而反壟斷執(zhí)法則不然，很多情況下需要從市場的整體狀況出發(fā)，對《反壟斷法》作全面系統(tǒng)的考量，特別是豁免條款。《反壟斷法》第十五條規(guī)定的7款豁免條款都很原則抽象，無論是查處方還是被查方都難以拿出直接證據(jù)證明是否符合豁免條款。如，本案調(diào)查過程中涉及的《反壟斷法》十五條“……并且能夠使消費(fèi)者分享由此而產(chǎn)生的利益”，這一條使專案組面臨很大困惑，怎樣才能證明當(dāng)事人“不能使消費(fèi)者分享由此而產(chǎn)生的利益”？僅憑空洞說理難以服人，直接證據(jù)又無處可取。專案組對此進(jìn)行了認(rèn)真研究，決定采取對“證據(jù)深度挖掘”的方法，對取得的證據(jù)材料進(jìn)行梳理分析，形成有理有據(jù)的分析性結(jié)論作為佐證。專案組采取的具體方法是進(jìn)行價(jià)格趨勢分析，根據(jù)調(diào)查掌握的有關(guān)資料畫出了6張與本案相關(guān)的價(jià)格趨勢圖和分析表，這些圖表非常直觀地證明了與本案相關(guān)的時(shí)間段內(nèi)，建設(shè)造價(jià)部門公布的市場指導(dǎo)價(jià)與混凝土委員會(huì)成員單位的合同價(jià)格呈現(xiàn)出不同的變化趨勢，建設(shè)造價(jià)部門公布的市場指導(dǎo)價(jià)呈現(xiàn)下降趨勢，而混凝土委員會(huì)成員單位的合同價(jià)格呈現(xiàn)出上升趨勢。在混凝土成本呈下降趨勢時(shí)，混凝土委員會(huì)成員單位的合同價(jià)格卻在上升，這些圖表從一個(gè)重要方面證明本案涉及的壟斷行為“不能使消費(fèi)者分享由此而產(chǎn)生的利益”。
【思 考】
一、反區(qū)域性壟斷應(yīng)該成為工商部門反壟斷執(zhí)法的最為重要的方向
從工商部門承擔(dān)的反壟斷執(zhí)法任務(wù)看，《反壟斷法》對工商部門的授權(quán)包含兩個(gè)方面：一是濫用市場支配地位；二是壟斷性協(xié)議。關(guān)于濫用市場支配地位，中國是大國，幅員遼闊、人口眾多，除少數(shù)國家允許的高度壟斷的行業(yè)，能夠在全國范圍內(nèi)取得市場支配地位的市場主體基本上難以出現(xiàn)。關(guān)于壟斷性協(xié)議，絕大多數(shù)的行業(yè)在全國范圍內(nèi)簽訂壟斷性協(xié)議的情況也基本不可能出現(xiàn)，較多的是區(qū)域性的，特別是市、縣一級的，如本案。
從工商部門的機(jī)構(gòu)特性看，工商部門主要是政府管理微觀經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的職能機(jī)構(gòu)，宏觀調(diào)控從來就不是工商部門的主要職能和任務(wù)。
從中國的實(shí)際國情看，雖然中國反壟斷立法大量借鑒了外國（特別是西方發(fā)達(dá)國家）的反壟斷立法及執(zhí)法的經(jīng)驗(yàn)，但是應(yīng)該看到中國與西方發(fā)達(dá)國家有很大不同。其中區(qū)域性壟斷和行政性壟斷的多發(fā)高發(fā)是中國不同于西方國家的突出特點(diǎn)。針對這一特點(diǎn)，中國的反壟斷工作應(yīng)該比西方國家更多地關(guān)注區(qū)域性壟斷，而這一任務(wù)理所當(dāng)然的應(yīng)由工商部門承擔(dān)，因?yàn)樵凇斗磯艛喾ā肥跈?quán)的三個(gè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)中，工商部門的職能與區(qū)域性壟斷的聯(lián)系最為直接、明確。
二、工商部門應(yīng)建立起適應(yīng)反區(qū)域性壟斷執(zhí)法的工作機(jī)制
從本案查處過程看，工商部門還沒有建立起適應(yīng)查處區(qū)域性壟斷行為的工作機(jī)制。執(zhí)法權(quán)在國家一級，可以授權(quán)到省一級，違法行為發(fā)生在市縣一級，這就是工商部門反區(qū)域性壟斷執(zhí)法面臨的狀況，并且如果法律不作修改，這種狀況就不可改變。這就要求工商部門內(nèi)必須建立起適應(yīng)這種狀況的工作機(jī)制，比如，如何建立快速反應(yīng)機(jī)制，縮短層層上報(bào)的時(shí)間，使符合授權(quán)條件的案件在最短的時(shí)間內(nèi)獲得授權(quán)，如果層層報(bào)批所消耗的時(shí)間過長，就可能喪失最佳取證機(jī)會(huì)，增加查辦案件的難度，有的甚至可能造成案件流產(chǎn)。因此，有必要在國家局、省級工商局、地市級工商局之間就反壟斷執(zhí)法工作建立起某種體系，使工商部門在反壟斷執(zhí)法方面做到反應(yīng)及時(shí)，進(jìn)退有據(jù)。
2、商業(yè)銀行濫收費(fèi)用案的調(diào)查分析
南通工商局經(jīng)檢支隊(duì) 趙 兵
由于商業(yè)銀行處于發(fā)放貸款的優(yōu)勢地位，貸款申請單位對商業(yè)銀行有較強(qiáng)的依賴性，相對于商業(yè)銀行實(shí)施限制競爭行為的外圍調(diào)查取證工作一般很費(fèi)周折，現(xiàn)就成功查辦此類案件的關(guān)鍵點(diǎn)作一剖析。
一、案情簡述
2009年10月，我局經(jīng)檢支隊(duì)在調(diào)查處理甲公司虛報(bào)注冊資本一案中，通過該公司2008年的財(cái)務(wù)賬冊，發(fā)現(xiàn)其管理費(fèi)用科目中，在一年之內(nèi)發(fā)生兩筆常年財(cái)務(wù)顧問費(fèi)用的支出，支付方向均指向某商業(yè)銀行；其短期借款科目中，顯示向某商業(yè)銀行所貸的款項(xiàng)也有兩筆；其銀行存款科目中，顯示貸款提用的實(shí)際到賬日期，恰好分別在支付財(cái)務(wù)顧問費(fèi)的時(shí)間之后，且兩筆財(cái)務(wù)顧問費(fèi)用的支付額度與貸款金額的測算比例相同。甲公司不能提供財(cái)務(wù)顧問服務(wù)的書面協(xié)議，稱如需要，可從某商業(yè)銀行提取。因?yàn)楹炗啞冻Ｄ曦?cái)務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》是某商業(yè)銀行發(fā)放貸款的前提條件，該協(xié)議文本作為格式協(xié)議文本，由銀行單方提供，財(cái)務(wù)顧問服務(wù)的金額亦由銀行按實(shí)際放貸金額的一定比例單方定價(jià)，且只有一份協(xié)議由銀行保存，不給企業(yè)。作為甲公司因經(jīng)營發(fā)展需要融資，融資渠道主要是通過向商業(yè)銀行貸款來實(shí)現(xiàn)。甲公司為向銀行獲取貸款，別無選擇，不得不接受銀行強(qiáng)加的提供財(cái)務(wù)顧問服務(wù)這一附加條件。對于一年之內(nèi)，向銀行支付兩筆財(cái)務(wù)顧問費(fèi)的問題，甲公司則不能自圓其說。最終查明該銀行于2008年6月至2009年8月間，在五家貸款申請企業(yè)不自愿的情況下，與其簽訂了19份《常年財(cái)務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》，限定上述五家企業(yè)接受其提供的財(cái)務(wù)顧問服務(wù)。同時(shí)，上述《常年財(cái)務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》存在服務(wù)期限交叉重疊情況，共重復(fù)多收了12.509699萬元財(cái)務(wù)顧問服務(wù)費(fèi)，剔除已納稅3.821713萬元，違法所得為8.687986萬元。
二、取證方法
取得貸款的企業(yè)會(huì)對借貸銀行有較強(qiáng)的依賴關(guān)系，而且是一種良性循環(huán)的關(guān)系。所以取得貸款的企業(yè)往往不愿或者說不敢去指證所借貸的銀行，這給這類案件的取證帶來困難。在調(diào)查中，我們指出企業(yè)不如實(shí)記帳的問題，甲公司為規(guī)避自身的責(zé)任才指證了銀行，同時(shí)亦請求不能將管理費(fèi)用科目中有關(guān)財(cái)務(wù)顧問費(fèi)用列支的情況向稅務(wù)機(jī)關(guān)通報(bào)，并希望對其所反映的情況給予保密。該銀行從免責(zé)的角度，提供了上級行有關(guān)財(cái)務(wù)顧問服務(wù)的文件、所有與貸款單位簽訂的《常年財(cái)務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》檔案、收取財(cái)務(wù)顧問費(fèi)的**及結(jié)算憑證，以示證明其收取財(cái)務(wù)顧問費(fèi)的所謂合規(guī)性。并辯稱已簽訂的協(xié)議文本未交與貸款申請客戶的原因，是貸款申請單位簽約后未主動(dòng)索要協(xié)議文本。承辦人員對銀行提供的協(xié)議文本進(jìn)行仔細(xì)分析，除了甲公司外，又篩選出銀行與另四家貸款申請單位簽訂的服務(wù)期限時(shí)間有交叉的《常年財(cái)務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》。例如：乙銀行與某公司于2008年分別簽訂的，在協(xié)議所載明提供的服務(wù)內(nèi)容、事項(xiàng)等條款完全相同的兩份格式文本中，前一份協(xié)議的服務(wù)期限為2008年1月1日至2008年12月31日，后一份協(xié)議的服務(wù)期限為2008年7月17日至2009年7月16日。前份協(xié)議未到期又簽訂新的協(xié)議，證明了銀行利用發(fā)放貸款的優(yōu)勢地位，違背了合同應(yīng)遵循的誠實(shí)信用原則，將自己的意志強(qiáng)加給另一方，在貸款方不自愿的情況下，限定貸款方與其簽約，以接受其提供的所謂財(cái)務(wù)顧問服務(wù)并重復(fù)收費(fèi)。
三、法律適用
國家工商行政管理局《關(guān)于石油公司、石化公司實(shí)施限制競爭行為定性處理問題的答復(fù)》（工商公字[2000]第134號）第一條將“為國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行提供金融、保險(xiǎn)等基礎(chǔ)性濟(jì)條件的行業(yè)”歸類于《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定的“依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者”�！渡虡I(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等相關(guān)法律法規(guī)，對商業(yè)銀行的限制競爭行為并沒有具體的規(guī)定。因此，商業(yè)銀行的不正當(dāng)競爭行為，屬于《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的范圍。但在具體法律適用時(shí)涉及到是否構(gòu)成濫收費(fèi)用及違法所得的計(jì)算問題。
（一）是否構(gòu)成濫收費(fèi)用
第一種觀點(diǎn)：銀行不構(gòu)成濫收費(fèi)用。理由依據(jù)《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》第六條第三款“本規(guī)定所稱濫收費(fèi)用是指超出正常的收費(fèi)項(xiàng)目或者標(biāo)準(zhǔn)而收取的不合理的費(fèi)用”，認(rèn)為銀行向貸款企業(yè)提供財(cái)務(wù)顧問服務(wù)屬于從事正常的經(jīng)營業(yè)務(wù)，該服務(wù)的收費(fèi)項(xiàng)目已向銀行所在地銀監(jiān)局上報(bào)備案，未超出正常的收費(fèi)項(xiàng)目。對于財(cái)務(wù)顧問服務(wù)的費(fèi)用沒有國家收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)行的是供需雙方協(xié)議定價(jià)，也就不存在超標(biāo)準(zhǔn)的問題。
第二種觀點(diǎn)：銀行構(gòu)成濫收費(fèi)用。理由依據(jù)國家工商行政管理局《關(guān)于〈反不正當(dāng)競爭法〉第二十三條和第三十條“質(zhì)次價(jià)高”、“濫收費(fèi)用”及“違法所得”認(rèn)定問題的答復(fù)》（工商公字[1999]第313號）第一條規(guī)定，“濫收費(fèi)用是指超出正常的收費(fèi)項(xiàng)目或者標(biāo)準(zhǔn)而收取的不合理的費(fèi)用，包括應(yīng)當(dāng)收費(fèi)而超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)收取費(fèi)用，或者不應(yīng)當(dāng)收費(fèi)而收取費(fèi)用”。銀行與企業(yè)簽訂《常年財(cái)務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》，收取財(cái)務(wù)顧問費(fèi)，在期限未履行完畢時(shí)，因企業(yè)向銀行貸款，銀行又強(qiáng)行要求企業(yè)與之簽訂服務(wù)內(nèi)容相同的協(xié)議，再次收取財(cái)務(wù)顧問費(fèi)，事實(shí)上對于前協(xié)議未履行的時(shí)間部分，銀行未按前協(xié)議財(cái)務(wù)顧問費(fèi)用金額的占比，計(jì)算出差額退還給對方，這差額部分顯然屬于不應(yīng)當(dāng)收費(fèi)而收取的費(fèi)用。
我們采納了第二種觀點(diǎn)。因?yàn)榈谝环N觀點(diǎn)中關(guān)于“濫收費(fèi)用”的概念屬“規(guī)章”解釋，其等級雖優(yōu)于第二種觀點(diǎn)的國家總局“答復(fù)”，但列舉的范圍窄于“答復(fù)”，而該“答復(fù)”是法律授予國家總局對《反不正當(dāng)競爭法》法律條文所作的規(guī)范性解釋。同時(shí)就立法精髓而言，根本在于是否“正�！焙汀皹�(biāo)準(zhǔn)”。本案中，銀行收取財(cái)務(wù)顧問費(fèi)，是按其發(fā)放貸款額度與一定比率的乘積為依據(jù)的，有一筆貸款就必須簽一份《常年財(cái)務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》，一年中有兩筆則簽兩份，這就超出了“正�！钡姆懂牎f(xié)議從形式上看，服務(wù)金額雖然由雙方協(xié)商自愿定價(jià)，但與同一單位簽訂兩份協(xié)議履行時(shí)間相互交叉，即前協(xié)議未履行結(jié)束，后協(xié)議又開始生效，且時(shí)段重疊部分并不退還差額，既違反了收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，也違反了服務(wù)期限這一客觀的時(shí)間“標(biāo)準(zhǔn)”，所以銀行濫收費(fèi)用的目的很明確。
（二）違法所得的計(jì)算
第一種觀點(diǎn)：認(rèn)為銀行不構(gòu)成濫收費(fèi)用，所以也就不存在違法所得的計(jì)算問題。
第二種觀點(diǎn)：國家工商行政管理局《關(guān)于〈反不正當(dāng)競爭法〉第二十三條和第三十條“質(zhì)次價(jià)高”、“濫收費(fèi)用”及“違法所得”認(rèn)定問題的答復(fù)》（工商公字[1999]第313號）第三條表述：“郵電、鐵路等公用企業(yè)濫用獨(dú)占地位，強(qiáng)制用戶購買其指定的電話機(jī)代維服務(wù)、貨物保價(jià)運(yùn)輸服務(wù)或者保險(xiǎn)等按國家規(guī)定應(yīng)由用戶自愿選擇的服務(wù)項(xiàng)目的，構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定的限制競爭行為，其自身或者其他被指定的經(jīng)營者借此強(qiáng)制收取電話機(jī)代維費(fèi)、保價(jià)運(yùn)輸費(fèi)或者保險(xiǎn)費(fèi)等費(fèi)用的，屬于不應(yīng)當(dāng)收費(fèi)而收取費(fèi)用的濫收費(fèi)用行為，其收取的相應(yīng)費(fèi)用為違法所得，應(yīng)當(dāng)按照該法第二十三條規(guī)定予以沒收�！彼糟y行利用獨(dú)占地位，強(qiáng)制貸款方接受其提供的財(cái)務(wù)顧問服務(wù)，應(yīng)將其收取的全部財(cái)務(wù)顧問費(fèi)收入作為濫收費(fèi)用的違法所得。
第三種觀點(diǎn)：以銀行在履行《常年財(cái)務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》中，重復(fù)多收的財(cái)務(wù)顧問服務(wù)費(fèi)作為濫收費(fèi)用的違法所得。
我們采納了第三種觀點(diǎn)。工商公字[1999]第313號答復(fù)第一條表述“違法所得，是指被指定的經(jīng)營者通過銷售質(zhì)次價(jià)高商品或者濫收費(fèi)用所獲取的非法利益，主要包括……（4）不應(yīng)當(dāng)收費(fèi)而收取的費(fèi)用。”銀行雖有從事提供財(cái)務(wù)顧問服務(wù)的經(jīng)營范圍，服務(wù)費(fèi)用可按協(xié)議與接受財(cái)務(wù)顧問服務(wù)的貸款方采取協(xié)商定價(jià)，但依雙方簽訂協(xié)議的履行期限發(fā)生交叉，對重復(fù)多收的不予退還，符合“不應(yīng)當(dāng)收費(fèi)而收取的費(fèi)用”的特征。對于第一種觀點(diǎn)，是基于銀行不構(gòu)成濫收費(fèi)用為前提的，既已構(gòu)成濫收費(fèi)用，違法所得則應(yīng)計(jì)算。對于第二種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為“國家局答復(fù)”雖然所列舉的服務(wù)是“電話機(jī)代維服務(wù)、貨物保價(jià)運(yùn)輸服務(wù)或者保險(xiǎn)等”，但強(qiáng)調(diào)的是“按國家規(guī)定”。而本案中的財(cái)務(wù)顧問服務(wù)的收費(fèi)項(xiàng)目，只需由銀行向其所在地的銀監(jiān)局備案，國家對此并沒有特別的規(guī)定，收費(fèi)金額以協(xié)議雙方協(xié)商定價(jià)。所以我們不應(yīng)將銀行收取的全部財(cái)務(wù)顧問費(fèi)作為違法所得計(jì)算，而只應(yīng)計(jì)算銀行重復(fù)多收的部分。
3、連云港市青源水務(wù)有限公司限制競爭案
連云港工商局公平交易處
【案 情】
連云港市青源水務(wù)有限公司為贛榆縣境內(nèi)從事城市供水服務(wù)的公用企業(yè)。在沒有合法依據(jù)的情況下，在對向其申請?zhí)峁┕┧⻊?wù)，需安裝消防設(shè)施、消防水表的用戶服務(wù)過程中，以保證消防用水不被濫用、盜用為名要求用戶繳納3000——5000元不等的消防保證金，才予以供水工程施工、安裝消防水表并供應(yīng)消防用水。自2006年5月30日至2010年3月23日止，共計(jì)收取包括機(jī)關(guān)、學(xué)校、企業(yè)、事業(yè)單位及個(gè)人等75戶用戶，金額40.7萬元的消防用水保證金。該批保證金登記在當(dāng)事人帳務(wù)的應(yīng)付款科目上。
當(dāng)事人收取消防保證金的依據(jù)是縣政府協(xié)調(diào)會(huì)上個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)的口頭認(rèn)可，既無文件也無會(huì)議記錄。收取數(shù)額是當(dāng)事人自己定的。所有這些都不是法定依據(jù)。屬于附加不合理?xiàng)l件。
調(diào)查人認(rèn)為，根據(jù)《連云港市城鎮(zhèn)供水管理規(guī)定》第三十六條的規(guī)定，消防用水及用戶內(nèi)部專用消防設(shè)施用水，一律裝表計(jì)量，按用水量繳納水費(fèi)。當(dāng)事人在這期間收取用戶的消防保證金屬于附加不合理?xiàng)l件。連云港工商行政管理局認(rèn)定當(dāng)事人作為公用企業(yè)，濫用其優(yōu)勢地位，在為用戶提供供水服務(wù)過程中，設(shè)置不合理?xiàng)l件，收取消防保證金。其行為違反《反不正當(dāng)競爭法》第六條的規(guī)定，構(gòu)成《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》第四條第一款第（六）項(xiàng)關(guān)于“對不接受其不合理?xiàng)l件的用戶、消費(fèi)者拒絕、中斷或者削減供應(yīng)相關(guān)商品，或者濫收費(fèi)用”的規(guī)定，屬于限制競爭行為。依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十三條之規(guī)定，責(zé)令當(dāng)事人停止違法行為，并罰款人民幣120000元，上繳國庫。
【評 析】
一、不合理?xiàng)l件的認(rèn)定
當(dāng)事人認(rèn)為，企業(yè)所收的消防保證金是一種自我保護(hù)，不存在不合理。但是，執(zhí)法人員認(rèn)為，根據(jù)《民法通則》《合同法》的有關(guān)規(guī)定，在交易過程中一方或雙方均可附加一定的條件，但是附加的條件必須合理合法，當(dāng)事人是公用企業(yè)，在其經(jīng)營過程中，必須受到國家對其制定的法律法規(guī)的約束，《中華人民共和國城市供水管理?xiàng)l例》，《連云港市城鎮(zhèn)供水管理規(guī)定》對其經(jīng)營都作了明確規(guī)定，同時(shí)，保護(hù)自己消防水不被濫用、盜用，應(yīng)該是當(dāng)事人的義務(wù)，不應(yīng)該轉(zhuǎn)嫁到用戶身上。因此，認(rèn)定當(dāng)事人收取消防保證金是附加的不合理?xiàng)l件，是有法律依據(jù)的。
二、案件定性的不同意見
在該案件的認(rèn)定上有兩種不同的意見，一種認(rèn)為，當(dāng)事人是公用企業(yè)，本身就有優(yōu)勢地位，可以直接適用《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》的第四條第一款第六項(xiàng)對不接受其不合理?xiàng)l件的用戶、消費(fèi)者拒絕、中斷或者削減供應(yīng)相關(guān)商品，或者濫收費(fèi)用的直接定性。只要能認(rèn)定當(dāng)事人收取的消防保證金的事實(shí)是不合理?xiàng)l件就行。另一種意見是，雖然當(dāng)事人是公用企業(yè)，但應(yīng)該認(rèn)定的是，當(dāng)事人在施工過程中具體利用什么優(yōu)勢地位來實(shí)施這種行為。最終采納了第二種意見。實(shí)際上，當(dāng)事人利用的是為用戶裝消防水表的優(yōu)勢地位來實(shí)施這種行為的，《連云港市城鎮(zhèn)供水管理規(guī)定》第十二條規(guī)定城市供水的接水權(quán)屬水公司。
三、對拒絕、削減的理解
當(dāng)事人認(rèn)為，在供水服務(wù)中，沒有拒絕對用戶的服務(wù)現(xiàn)象發(fā)生。辦案人認(rèn)為，公用企業(yè)具有優(yōu)勢地位，無論其客觀上是否實(shí)施了對不接受該不合理的交易對方拒絕、中斷或者削減供應(yīng)相關(guān)商品的行為，均構(gòu)成限制競爭。當(dāng)事人具有獨(dú)占地位，當(dāng)其限定不合理的交易條件時(shí)，根本無須明示，其主觀上都是以拒絕、中斷、削減供應(yīng)相關(guān)商品相威脅，強(qiáng)制交易相對人接受其不合理?xiàng)l件，客觀上也能達(dá)到。
4、灌南縣郵政局迫使他人交易案
連云港工商局公平交易處
【案 情】
灌南縣郵政局于2009年9月正式推出EMS寄達(dá)回音業(yè)務(wù)，推出后，當(dāng)事人將該業(yè)務(wù)分配到下屬各支局。經(jīng)過調(diào)查證實(shí)，當(dāng)事人在開展該項(xiàng)業(yè)務(wù)時(shí)，不做任何告知，不征求客戶意見，不問客戶是否需要，也不管客戶有沒有可以接收到短信的工具，一律在辦理EMS業(yè)務(wù)時(shí)，都為客戶辦理該項(xiàng)寄達(dá)回音業(yè)務(wù)，并收取每份一元的費(fèi)用。眾多客戶紛紛投訴，有的甚至根本沒有可以接收短信的移動(dòng)電話，也被灌南縣郵政局的營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)強(qiáng)制辦理該項(xiàng)業(yè)務(wù)。當(dāng)事人的上述行為與《江蘇省實(shí)施<中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法>辦法》第十五條第一項(xiàng)的規(guī)定相符，構(gòu)第一文庫網(wǎng)成迫使他人同自己交易。工商部門依據(jù)《江蘇省實(shí)施<中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法>辦法》第二十六條的規(guī)定對當(dāng)事人作出了罰款2萬元的處罰。
【評 析】
爭論焦點(diǎn)：當(dāng)事人的行為是方便群眾還是強(qiáng)制交易？
當(dāng)事人辯稱：自己的行為是為了方便廣大用戶知道自己快遞的實(shí)時(shí)去向。寄達(dá)回音業(yè)務(wù)只是我郵局眾多業(yè)務(wù)中的一項(xiàng)，我既然提供了短信通知服務(wù)，那么我收取相應(yīng)的費(fèi)用也是理所當(dāng)然。況且一份郵件僅僅收一元錢，并沒有對用戶造成多大的損失。
工商部門認(rèn)為：當(dāng)事人與消費(fèi)者是平等的民事主體關(guān)系，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第九條規(guī)定“消費(fèi)者享有自主選擇商品或服務(wù)的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，自主選擇商品品種或者服務(wù)方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項(xiàng)服務(wù)。消費(fèi)者在自主選擇商品或者服務(wù)時(shí)，有權(quán)進(jìn)行比較、鑒別和挑選”。當(dāng)事人收取一份郵件多少錢并不是重點(diǎn)，關(guān)鍵是事情的性質(zhì)。鑒定該行為性質(zhì)的關(guān)鍵在于該交易是否經(jīng)消費(fèi)者同意。在該行為實(shí)施的整個(gè)過程中，當(dāng)事人并沒有征得消費(fèi)者的同意，而是不管消費(fèi)者接受不接受該項(xiàng)服務(wù)，有沒有接受該服務(wù)所需的工具（有的消費(fèi)者根本沒有手機(jī)，沒有接收短信的條件），利用其郵寄快遞業(yè)務(wù)提供者的強(qiáng)勢地位，強(qiáng)行收取一元寄達(dá)回音業(yè)務(wù)費(fèi)。同時(shí)，當(dāng)事人也沒有開具正規(guī)的**，有的消費(fèi)者根本不知道自己被多收的一元錢是什么用途。其行為剝奪了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)。
【思 考】
本案看似每份快遞只收了一元錢業(yè)務(wù)費(fèi)，在現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)條件下，很多人對一元錢也很不在乎，但為何會(huì)引發(fā)消費(fèi)者的紛紛投訴呢？其實(shí)質(zhì)就是廣大消費(fèi)者對公用企業(yè)的利用壟斷地位強(qiáng)制交易有很大意見，長期收費(fèi)不透明，不解釋。在該案件調(diào)查的初期階段，執(zhí)法人員邀請公證人員一起作為用戶也郵寄了一封EMS，結(jié)果也同樣在沒有被告之的情況下被多收了一元錢，并且沒有開具正式**，僅僅只給了一張收據(jù)。執(zhí)法人員隨即要求窗口服務(wù)人員作了一下解釋，窗口人員也解釋了一下，取得該證據(jù)后，執(zhí)法人員隨即對郵局的負(fù)責(zé)人進(jìn)行了調(diào)查詢問。在證據(jù)面前，該負(fù)責(zé)人只好配合執(zhí)法人員調(diào)查了解。該案件很快結(jié)束。作為很多的限制競爭案件，有時(shí)為了取得第一手證據(jù)，我們執(zhí)法人員可以作為消費(fèi)者親身體驗(yàn)被強(qiáng)制交易的過程，這樣在接下來的調(diào)查中，我們對案件的取證、定性才會(huì)更加容易、準(zhǔn)確。
5、供電公司以不預(yù)繳部分正式用電工程建設(shè)費(fèi)為由，拒絕提供臨時(shí)用電是否構(gòu)成限制競爭行為案的分析
淮安工商局公平交易處 杜 威
【政策背景】
江蘇省物價(jià)局下發(fā)《新建居住區(qū)供配電工程價(jià)格管理暫行辦法》（蘇價(jià)工〔2009〕414號）文件于2010年1月1日正式施行，其規(guī)定新建居住區(qū)供配電工程統(tǒng)一由供電企業(yè)收取、集中管理、統(tǒng)籌使用。省物價(jià)局蘇價(jià)工〔2009〕415號《省物價(jià)局關(guān)于公布新建居住區(qū)供配電工程價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)的通知》文件規(guī)定了具體的指導(dǎo)價(jià)格�；窗彩形飪r(jià)局（淮價(jià)工〔2010〕11號）規(guī)定了市主城區(qū)每平方米171元，縣區(qū)為每平方米160元。
【案 情】
2009年12月，某房地產(chǎn)公司因開發(fā)項(xiàng)目，向市供電公司提出臨時(shí)用電申請。市供電公司于2009年12月30 日向其出具《客戶受電工程供電方案答復(fù)書》。該房地產(chǎn)公司按照《答復(fù)書》的規(guī)定，向市供電公司繳納了編制方案啟動(dòng)費(fèi)、臨時(shí)用電工程費(fèi)以及臨時(shí)用電定金等相關(guān)費(fèi)用后進(jìn)行施工。2010年3月17日，市供電公司對其臨時(shí)用電工程進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格后，市供電公司要求該房地產(chǎn)公司預(yù)先繳納10%的正式用電工程建設(shè)費(fèi)共計(jì)208.3萬元，否則不予送電。該房地產(chǎn)公司多次向市供電公司進(jìn)行協(xié)調(diào)，均未果。2010年4月1日市供電公司向其下達(dá)《關(guān)于預(yù)付供配電工程建設(shè)費(fèi)用的通知》，以書面形式再次要求該房地產(chǎn)公司繳納10%的工程費(fèi)。
【取 證】
1、針對臨時(shí)用電是否驗(yàn)收合格對市供電公司營業(yè)部負(fù)責(zé)人進(jìn)行談話；
2、針對不予送電的事實(shí)，與市供電公司營業(yè)部負(fù)責(zé)人、房地產(chǎn)公司負(fù)責(zé)人進(jìn)行談話，并取得印證；
3、市供電公司負(fù)責(zé)人談話，要求其提供預(yù)先繳納10%正式用電工程費(fèi)的政策性依據(jù)；
4、調(diào)取《電力法》、《供電營業(yè)規(guī)則》以及蘇價(jià)工〔2009〕414號、415號等法律文件。
【焦 點(diǎn)】
市供電公司稱：
1、收取正式用電工程建設(shè)費(fèi)是按照省物價(jià)局（蘇價(jià)工〔2009〕414號、415）文件規(guī)定執(zhí)行；
2、新建居住區(qū)臨時(shí)施工用電申請和正式用電申請，須在規(guī)劃總平方圖經(jīng)政府規(guī)劃部門蓋章批準(zhǔn)后同時(shí)辦理；
3、收取10%的工程費(fèi)實(shí)際使用于正式用電工程的設(shè)計(jì)、招標(biāo)等前期費(fèi)用，并非限制競爭行為。
【分 析】
1、根據(jù)《供電營業(yè)規(guī)則》第十二條“對基建工地、農(nóng)田水利、市政建設(shè)等非永久性用電，可供給臨時(shí)用電。臨時(shí)用電除經(jīng)供電企業(yè)準(zhǔn)許外，一般不得超過六個(gè)月，逾期不辦理延期或者永久性正式用電手續(xù)的，供電企業(yè)應(yīng)終止供電�！贝艘�(guī)定明確了房地產(chǎn)企業(yè)具有申請臨時(shí)用電的權(quán)利，且臨時(shí)用電與正式用電并非須同時(shí)辦理。
2、《電力供應(yīng)與使用辦法》二十三條規(guī)定，“針對臨時(shí)用電供電企業(yè)沒有不予供電的合理理由的，應(yīng)當(dāng)供電”。此規(guī)定明確了供電公司有配送臨時(shí)用電的義務(wù)。
3、《新建居住區(qū)供配電工程價(jià)格管理暫行辦法》（蘇價(jià)工〔2009〕414號）文件雖然規(guī)定新建居住區(qū)供配電工程統(tǒng)一由供電企業(yè)收取、集中管理、統(tǒng)籌使用，但未規(guī)定必須預(yù)繳10%的建設(shè)工程費(fèi)，也未規(guī)定不繳納則不送臨時(shí)用電。同時(shí)物價(jià)部門表態(tài)，該文件只負(fù)責(zé)核定價(jià)格，預(yù)收正式用電工程費(fèi)，已超越了該文件規(guī)定范疇。
4、通過走訪多家房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)了解情況得知，房地產(chǎn)企業(yè)申請正式用電一般是在房屋主體工程即將結(jié)束后，在申請臨時(shí)用電進(jìn)行施工后一般會(huì)有建設(shè)周期，短則數(shù)月，長則數(shù)年。供電公司提出預(yù)繳部分正式用電建設(shè)工程費(fèi)顯然不合理。
5、《電力法》明確電力供應(yīng)與使用雙方平等自愿、協(xié)商一致原則。供電企業(yè)收取用戶正式用電建設(shè)費(fèi)應(yīng)該采取友好協(xié)商的方式進(jìn)行，而不能采取斷電方式強(qiáng)制收取。
6、供電部門是關(guān)系社會(huì)生產(chǎn)發(fā)展和人民群眾日常生活必需品供應(yīng)的社會(huì)基礎(chǔ)性產(chǎn)業(yè)，有與生俱來的自然壟斷性，國家工商總局《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》第二條也明確規(guī)定了供電部門屬于公用企業(yè)。其利用行業(yè)獨(dú)占地位，以拒絕提供臨時(shí)用電為手段，強(qiáng)制用戶接受其預(yù)繳部分正式用電工程建設(shè)費(fèi)這一既不合法也不合理的條件，已經(jīng)構(gòu)成了《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》第四條第（六項(xiàng)）之規(guī)定。
【思 考】
一、《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》第四條第（六）項(xiàng)規(guī)定“對不接受其不合理?xiàng)l件的用戶、消費(fèi)者拒絕、中斷或者削減供應(yīng)相關(guān)商品，或者濫收費(fèi)用”的行為，是否能夠依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十三條進(jìn)行處罰
從國家局《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》來看，把公用企業(yè)“對不接受其不合理?xiàng)l件的用戶、消費(fèi)者拒絕、中斷或者削減供應(yīng)相關(guān)商品，或者濫收費(fèi)用”的行為納入了不正當(dāng)競爭行為。而有學(xué)者提出：《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定公用企業(yè)限制競爭行為的構(gòu)成要件有兩個(gè)，一是要有限定行為，二是要排擠了其他經(jīng)營者的公平競爭。國家工商局《規(guī)定》第四條第（六）項(xiàng)所指行為，雖然損害了交易對象的合法權(quán)益，但是由于其處于行業(yè)獨(dú)占地位，并沒有其他競爭者，所以不具備限制競爭的構(gòu)成要件。在司法實(shí)踐中也有過法院在審理類似案件中，因《反不正當(dāng)競爭法》未對公用企業(yè)“對不接受其不合理?xiàng)l件的用戶、消費(fèi)者拒絕、中斷或者削減供應(yīng)相關(guān)商品，或者濫收費(fèi)用”的行為作出明確的禁止性規(guī)定的情況下，認(rèn)定工商機(jī)關(guān)適用法律錯(cuò)誤的判例。筆者認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》的立法原則是自愿、平等、公平、誠實(shí)信用，其至誕生之日起，一直承擔(dān)著調(diào)整不正當(dāng)競爭行為和壟斷行為的使命，但是由于立法時(shí)的歷史原因，很多現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中不斷出現(xiàn)的一些限制競爭行為并沒有被包括進(jìn)去，只能用擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序一句話來概括。我國大多數(shù)的公用企業(yè)是處于絕對化的壟斷經(jīng)營，其限制競爭的構(gòu)成只體現(xiàn)在“限定”一個(gè)層面，因而國家工商局以規(guī)章的形式將《規(guī)定》第四條第（六）項(xiàng)所指行為納入不正當(dāng)競爭范圍符合立法原意。
二、供電公司是否存在濫收費(fèi)用違法行為
在辦案中有觀點(diǎn)提出，“房屋維修基金”包括小區(qū)供配電設(shè)施的維護(hù)，供電部門收取新建居住區(qū)供配電工程建設(shè)費(fèi)則存在濫收費(fèi)用嫌疑�！盀E收費(fèi)用”是指超出正常的收費(fèi)項(xiàng)目或者標(biāo)準(zhǔn)而收取不合理的費(fèi)用，包括應(yīng)該收費(fèi)而超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)收取費(fèi)用，或者不應(yīng)當(dāng)收費(fèi)而收取費(fèi)用�！蹲≌瑢ｍ�(xiàng)維修資金管理辦法》明確規(guī)定住宅專項(xiàng)維修基金是用于住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期滿后的維修和更新、改造的資金。該辦法對所稱公用設(shè)施的解釋中未包括居住區(qū)的供配電設(shè)施。對此辦案人員走訪房管部門得知，目前小區(qū)供配電設(shè)施的產(chǎn)權(quán)歸屬比較混亂，大多數(shù)開發(fā)商在項(xiàng)目結(jié)束后，沒有移交供配電設(shè)施的產(chǎn)權(quán)，導(dǎo)致出現(xiàn)問題時(shí)，供電部門、業(yè)主或物管三方都無權(quán)進(jìn)行維護(hù)。在房屋維修基金管理中，小區(qū)供配電設(shè)施的維護(hù)也沒有明確規(guī)定，處于管理的真空地帶。這次我省將新建居住區(qū)供配電工程統(tǒng)一由供電企業(yè)收取、集中管理、統(tǒng)籌使用，實(shí)際上也解決了小區(qū)供配電設(shè)施的產(chǎn)權(quán)問題。筆者認(rèn)為：《住宅專項(xiàng)維修資金管理辦法》的收費(fèi)項(xiàng)目中未對小區(qū)供配電設(shè)施的維護(hù)作出具體規(guī)定，無參照的法律依據(jù)，且在不斷爭議的維修過程中，供電部門也未審批動(dòng)用過該項(xiàng)資金，無使用住宅專項(xiàng)維修資金進(jìn)行居住區(qū)供配電設(shè)施維護(hù)的事實(shí)依據(jù)。因此，市供電公司收取新建居住區(qū)供配電工程建設(shè)費(fèi)不存在濫收費(fèi)用嫌疑。
三、本案是否構(gòu)成行政壟斷行為
本案發(fā)生的起因是省物價(jià)局下發(fā)紅頭文件，規(guī)定將新建居住區(qū)供配電工程統(tǒng)一由供電企業(yè)收取、集中管理、統(tǒng)籌使用，省物價(jià)局該行為是否屬于濫用行政權(quán)力，形成行政壟斷具有研究探討的價(jià)值�！斗床徽�(dāng)競爭法》和《反壟斷法》均提出了制止行政性限制競爭行為。筆者認(rèn)為反壟斷法調(diào)整的行政壟斷是指政府及其所屬部門，為了追求狹隘的不法利益，運(yùn)用強(qiáng)制手段，限制競爭，侵害市場公平競爭秩序行為。構(gòu)成行政壟斷的三個(gè)要件：一是政府行為；二是濫用行政權(quán)力的行為；三是限制公平競爭行為。省物價(jià)局是政府的行政機(jī)關(guān)，其行使的行政權(quán)力是執(zhí)行法律，在法律授權(quán)的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)對公共事務(wù)的管理，解決一系列行政問題的強(qiáng)制力與影響力。本案省物價(jià)局通過文件的形式規(guī)定“新建居住區(qū)供配電工程統(tǒng)一由供電企業(yè)收取、集中管理、統(tǒng)籌使用”，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)限定了開發(fā)商不能自主選擇其它具備資質(zhì)的經(jīng)營者，只能由供電企業(yè)獨(dú)家經(jīng)營，排斥或限制其它經(jīng)營者從事新建居住區(qū)的供配電工程。可見，省物價(jià)局的文件已經(jīng)超出法律的授權(quán)，構(gòu)成了行政權(quán)力的濫用，對原本開放的市場，采取強(qiáng)制形式限制其它經(jīng)營者參與公平競爭，使其支持的企業(yè)得以壟斷經(jīng)營，并獲取高額利潤，屬于典型的行政壟斷行為。筆者認(rèn)為：行政壟斷是我國特有的國情所誕生，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，必然會(huì)產(chǎn)生變化，比如政企合一的體制下郵政、煙草等特殊產(chǎn)品或者服務(wù)專營、專賣行為，可以通過修改專門法的方式來解決。對于本案省物價(jià)局這一規(guī)范性文件，應(yīng)提交省人大常委會(huì)進(jìn)行審查。
6、鹽城華意汽車銷售服務(wù)有限公司射陽分公司迫使他人交易案
鹽城市射陽工商局經(jīng)檢大隊(duì)
【內(nèi)容提要】
當(dāng)事人鹽城華意汽車銷售服務(wù)有限公司射陽分公司作為國家第一批汽車下鄉(xiāng)產(chǎn)品授權(quán)并指定的銷售單位，也是射陽市場上銷售上汽通用五菱汽車唯一具有經(jīng)營權(quán)的經(jīng)銷單位，其以國家汽車下鄉(xiāng)產(chǎn)品定點(diǎn)銷售的合法身份和農(nóng)民購買上汽通用五菱汽車可享受政府補(bǔ)貼的利民政策，在銷售上汽通用五菱汽車時(shí)，采用拒賣汽車或付清購車款后不交付汽車的方式，迫使購車人到當(dāng)事人指定的保險(xiǎn)公司或由當(dāng)事人代理購買機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)和其他商業(yè)險(xiǎn)別，違背了購車人的意愿，剝奪了購車人自由選擇保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)險(xiǎn)別的權(quán)利，損害了購車人的合法權(quán)益。當(dāng)事人的上述行為違反了《江蘇省實(shí)施〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉辦法》第十五條第二款“經(jīng)營者在經(jīng)營活動(dòng)中不得實(shí)施下列行為：…（二）迫使他人之間進(jìn)行交易”的規(guī)定。
【案 情】
當(dāng)事人：鹽城華意汽車銷售服務(wù)有限公司射陽分公司。注冊號：320924000051302。營業(yè)場所：射陽縣合德鎮(zhèn)雙龍興村23幢8、9、10、11、12號門市。負(fù)責(zé)人姓名：張灝。
經(jīng)查：當(dāng)事人是國家汽車下鄉(xiāng)產(chǎn)品（上汽通用五菱汽車在射陽地區(qū)的）指定銷售單位，2009年9月份至2009年11月份期間，當(dāng)事人在銷售汽車過程中，采用不賣汽車或付清購車款后不交付汽車的方式，迫使陳書林（溫秀琴）、宋偉偉、劉永江、徐為西、胡正基、楊利萍、黃愛剛（陳青明）、邱明根、王胤中等9個(gè)購車人由當(dāng)事人代理到其指定的保險(xiǎn)公司參加汽車保險(xiǎn)。如購車人陳書林辦完購車手續(xù)后，因不愿投保商業(yè)險(xiǎn)，當(dāng)事人不交付汽車，雙方為此發(fā)生爭吵，后陳書林只好按其要求將保險(xiǎn)費(fèi)交由當(dāng)事人，當(dāng)事人才將汽車交付給陳書林，后為陳書林在長安責(zé)任保險(xiǎn)股份有限公司鹽城市中心支公司投保交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)1100元、商業(yè)險(xiǎn)3099.47元。上述9個(gè)購車人共被迫由當(dāng)事人代理投保交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)9900元、機(jī)動(dòng)車損失險(xiǎn)、第三者責(zé)任險(xiǎn)、車上人員責(zé)任險(xiǎn)、盜搶險(xiǎn)、玻璃單獨(dú)破碎險(xiǎn)等商業(yè)險(xiǎn)別計(jì)26531.36元。當(dāng)事人為購車人代辦保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，從中獲取保險(xiǎn)公司代理手續(xù)費(fèi)，但因當(dāng)事人后期拒不提供相關(guān)材料配合調(diào)查，保險(xiǎn)代理手續(xù)費(fèi)結(jié)算情況無法核實(shí)。
【爭議的焦點(diǎn)和主要問題】
一、當(dāng)事人是否可作為迫使他人之間進(jìn)行交易行為的違法主體
當(dāng)事人辯稱，其不是公用企業(yè)，也不屬于其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者，因此其不具備迫使他人之間進(jìn)行交易的主體資格。辦案人員認(rèn)為，《江蘇省實(shí)施〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉辦法》第十五條規(guī)定的經(jīng)營者在經(jīng)營活動(dòng)中不得實(shí)施迫使他人之間進(jìn)行交易的行為，其違法主體并非局限于公用企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者。當(dāng)事人作為國家第一批汽車下鄉(xiāng)產(chǎn)品授權(quán)并指定的銷售單位，也是射陽市場上銷售上汽通用五菱汽車唯一具有經(jīng)營權(quán)的經(jīng)銷單位，其占據(jù)著國家汽車下鄉(xiāng)產(chǎn)品定點(diǎn)銷售的合法身份，當(dāng)事人利用農(nóng)民購買上汽通用五菱汽車可享受較大幅度政府補(bǔ)貼的利民政策，通過拒賣汽車、甚至在購車人付清購車款的情況下都不交付汽車等的方式，迫使購車人到其指定的保險(xiǎn)公司或由當(dāng)事人代理購買機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)和其他商業(yè)險(xiǎn)別。當(dāng)事人雖然不屬于公用企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者，但國家汽車下鄉(xiāng)政策毫無疑問地賦予了其能夠約束購車人保險(xiǎn)意愿的優(yōu)勢地位。
二、當(dāng)事人強(qiáng)制要求購車人到其指定的保險(xiǎn)公司或由其代理購買機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)和其他商業(yè)險(xiǎn)種的行為是否違法
當(dāng)事人辯稱，在銷售過程中要求購車客戶由其代辦車輛保險(xiǎn)，是從客戶安全和利益著想，為了減少不必要的麻煩。辦案人員認(rèn)為，《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第十一條第二款規(guī)定，“除法律、行政法規(guī)規(guī)定必須保險(xiǎn)的外，保險(xiǎn)合同自愿訂立”。依據(jù)我國現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)，當(dāng)事人強(qiáng)制購車客戶購買的汽車商業(yè)險(xiǎn)并非強(qiáng)制險(xiǎn)，應(yīng)由投保人自愿選擇，自主決定。案件承辦人員通過大量的調(diào)查走訪，查明當(dāng)事人利用國家汽車下鄉(xiāng)政府補(bǔ)貼的政策，占據(jù)著作為該下鄉(xiāng)產(chǎn)品在當(dāng)?shù)匚ㄒ唤?jīng)營者的優(yōu)勢地位，對不按其要求辦理汽車保險(xiǎn)的購車人拒絕銷售或發(fā)貨，其行為一方面剝奪了購車人自主選擇保險(xiǎn)公司及投保險(xiǎn)種的合法權(quán)益，另一方面也令市場上其他保險(xiǎn)公司喪失了公平參與汽車保險(xiǎn)業(yè)務(wù)競爭的機(jī)會(huì)。
【法律適用及分析】
在對當(dāng)事人違法行為的法律適用上，辦案人員進(jìn)行了充分討論。
一種意見認(rèn)為：當(dāng)事人在銷售上汽通用五菱汽車過程中，為購車客戶代辦保險(xiǎn)，并從保險(xiǎn)公司獲取代理手續(xù)費(fèi)，構(gòu)成商業(yè)賄賂行為，應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》第八條定性，按照《反不正當(dāng)競爭法》第二十二條的規(guī)定予以處理。
另一種意見認(rèn)為：當(dāng)事人在銷售上汽通用五菱汽車時(shí)，采用拒賣汽車或付清購車款后不交付汽車的方式，迫使購車人到當(dāng)事人指定的保險(xiǎn)公司或由當(dāng)事人代理購買機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)和其他商業(yè)險(xiǎn)別，違反了《江蘇省實(shí)施〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉辦法》第十五條第二款“經(jīng)營者在經(jīng)營活動(dòng)中不得實(shí)施下列行為：…（二）迫使他人之間進(jìn)行交易”的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)《江蘇省實(shí)施〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉辦法》第二十六條予以處理。
經(jīng)過討論，我們認(rèn)為：當(dāng)事人作為國家第一批汽車下鄉(xiāng)產(chǎn)品授權(quán)并指定的銷售單位，也是射陽市場上銷售上汽通用五菱汽車唯一具有經(jīng)營權(quán)的經(jīng)銷單位，其以國家汽車下鄉(xiāng)產(chǎn)品定點(diǎn)銷售的合法身份和農(nóng)民購買上汽通用五菱汽車可享受政府補(bǔ)貼的利民政策，在銷售上汽通用五菱汽車時(shí)，采用拒賣汽車或付清購車款后不交付汽車的方式，迫使購車人到當(dāng)事人指定的保險(xiǎn)公司或由當(dāng)事人代理購買機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)和其他商業(yè)險(xiǎn)別，違背了購車人的意愿，剝奪了購車人自由選擇保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)險(xiǎn)別的權(quán)利，損害了購車人的合法權(quán)益。雖然當(dāng)事人此過程中獲取了保險(xiǎn)手續(xù)費(fèi)，但僅是當(dāng)事人迫使他人之間進(jìn)行交易行為的附產(chǎn)物，不應(yīng)作為商業(yè)賄賂定性處理。
綜上所述，我局采用了第二種意見，當(dāng)事人的行為違反了《江蘇省實(shí)施〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉辦法》第十五條第二款“經(jīng)營者在經(jīng)營活動(dòng)中不得實(shí)施下列行為：…（二）迫使他人之間進(jìn)行交易”的規(guī)定，依據(jù)《江蘇省實(shí)施〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉辦法》第二十六條“監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，并可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款”的規(guī)定，我局對當(dāng)事人作出了責(zé)令停止違法行為并處罰款150000元的行政處罰。
【思 考】
該案是我局根據(jù)上級局要求，通過國家汽車下鄉(xiāng)專項(xiàng)整治行動(dòng)成功查處的一例在國家汽車下鄉(xiāng)過程中具有一定典型意義的案例。同時(shí)該案是適用老的法規(guī)處理新的違法行為，拓寬了執(zhí)法領(lǐng)域，對工商部門的執(zhí)法工作具備一定的指導(dǎo)意義。
對于這一案件的查處，我局非常謹(jǐn)慎，在案件辦理過程中，我局執(zhí)法人員采取了一些策略，一方面，盡量避免造成當(dāng)事人反感，使其能配合調(diào)查；另一方面，由于購車戶懼怕當(dāng)事人將來不提供汽車售后服務(wù)工作，存在事不關(guān)己的心理，不愿配合工商部門調(diào)查，辦案人員走訪了大量購車戶，做了大量的思想工作，最終取得了部分購車戶的理解與配合。案件每走一步事先都進(jìn)行充分討論，做好準(zhǔn)備，并且多次向省、市局領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)和請教，力求該案能經(jīng)得起時(shí)間和法律的考驗(yàn)。
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