保證人資格欠缺之無效保證民事責任法律問題分析

[摘 要]文章以擔保合同中較常出現(xiàn)的保證人缺乏保證資格的情形為視角，深入分析了我國當前無效保證民事責任的法律性質(zhì)及承擔問題。筆者認為，保證人應(yīng)承擔以其過錯為基礎(chǔ)的締約過失責任，且應(yīng)將過錯狀態(tài)中的故意與過失細化，針對保證人和債權(quán)人分別為自然人與非自然人（包括法人與其他組織）設(shè)置不同的注意義務(wù)標準，適用更合理可行的舉證責任規(guī)則，才能更為公平且有效地把握各方主體的過錯大小并進而實現(xiàn)對責任的分擔。

[關(guān)鍵詞]無效保證；民事責任；保證人資格；過錯

因保證人不具備保證主體資格而導(dǎo)致保證合同的無效是實踐中十分常見的情形。保證合同無效后，雖然保證人不承擔保證責任，但應(yīng)以自己的過錯承擔賠償責任�！稉�保法》與《擔保法解釋》對保證合同無效后的責任承擔作出了一定的規(guī)定，特別是違反法律禁止性規(guī)定的無擔仍存在很多問題，司法實踐中應(yīng)該如何把握幾方主體過錯的大小，并進一步判定責任的分擔，從而更好地實現(xiàn)公平和正義，對于審判人員來說并不是一件容易的事。因此，對因保證人資格瑕疵所致的無效保證中各方主體的過錯狀態(tài)與過錯程度如何把握，并對我國相關(guān)法律、司法解釋存在的不足進行探討，在理論和實踐上都具有重要的意義。

一、保證人的資格

依據(jù)我國《擔保法》第六條的定義，保證是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。即保證人是保證合同的債務(wù)人，是主債務(wù)人履行債務(wù)的擔保人。雖然現(xiàn)在物的擔保越來越多地被人們重視和采用，但“保證”作為人的擔保的一種在古羅馬就被稱為“最佳擔保”，現(xiàn)今仍然是債權(quán)擔保的重要方式。為了提高對債權(quán)人的利益和交易秩序保障的安全系數(shù)，各國法律在保證制度中對擔當保證人的主體都有許多條件限制，具體可分為積極條件和消極條件。

（一）積極條件

一般認為，保證人應(yīng)當具備兩個積極條件：一是保證人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力，二是有一定的代償能力。第一個不難理解，保證作為一種民事法律行為，無論是自然人還是法人或其他組織，在成為保證人時都需具備相應(yīng)的民事行為能力。第二個條件有爭議，《擔保法》第七條規(guī)定的“具有清償能力”，但何為“具有清償債務(wù)能力”？如果無代償能力的人做了保證人，保證合同的效力如何？《擔保法》未明確規(guī)定。如果只因保證人不具有代償能力就否定保證合同效力，很不利于債權(quán)人利益的保護。結(jié)合后續(xù)出臺的相關(guān)司法解釋，實務(wù)中現(xiàn)在形成了較一致的做法，即不將保證人的清償能力作為保證合同的有效要件。擔保法規(guī)定的“保證人須具有清償能力”更多地是向債權(quán)人提示選擇保證人的重要考量因素，而不是判定保證有效的必要條件，因此本文不作過多論述。

（二）消極條件

與其他國家對于保證人資格的立法不同，我國除了積極條件的原則性規(guī)定，還規(guī)定了一系列禁止性條款：第一，國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。第二，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。第三，企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。另，根據(jù)《公司法》以及中國證券監(jiān)管法律的相關(guān)規(guī)定，對公司高管、關(guān)聯(lián)公司等對象提供擔保有嚴格的限制，即使允許也必須在公司風險可控的范圍內(nèi)。

由于考慮到以上主體擔當保證人可能會損害公共利益或第三人利益，影響范圍廣，因此法律特別限制了其作為保證人的民事行為能力。如果保證人出現(xiàn)以上資格瑕疵，保證合同應(yīng)當無效。與自然人間較為簡單的保證相比，此類情況處理起來比較復(fù)雜，問題也較多，因此本文做重點討論。

二、欠缺保證人資格之法律后果

（一）欠缺保證人資格的法律責任性質(zhì)

前文已述，如果保證人違反了法律的禁止性規(guī)定，與債權(quán)人簽訂的保證合同應(yīng)無效�！稉�保法》第五條第二款規(guī)定，擔保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責任。但“相應(yīng)民事責任”究竟為何種性質(zhì)的民事責任？是保證責任還是違約責任？理論上有爭論，筆者較贊同定性為締約過失責任。該學(xué)說是由德國學(xué)者耶林創(chuàng)立的，其認為：當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此項信賴而產(chǎn)生的損害。需指出的是，無效保證的民事責任應(yīng)屬于廣義上的締約過失責任，廣義上的締約過失責任不僅包括合同未成立時有過錯方的賠償責任，而且還包括合同無效時有過錯方的賠償責任，與合同有效的保證責任明顯不同。

（二）欠缺保證人資格之法律責任承擔

根據(jù)《擔保法解釋》第7條規(guī)定，主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一�！稉�保法解釋》第4條規(guī)定，董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保的，擔保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道的外，債務(wù)人、擔保人應(yīng)當對債權(quán)人的損失承擔連帶賠償責任。筆者認為，我國對因保證人資格瑕疵導(dǎo)致保證合同無效后的法律處理存在以下問題：

1.對二分之一份額的質(zhì)疑

根據(jù)我國擔保法律相關(guān)規(guī)定，在債權(quán)人與擔保人均有過錯的情況下，擔保人承擔債務(wù)人不能清償部分的不超過二分之一的份額。有學(xué)者認為此規(guī)定“這限制有利于法官掌握，但不利于法官根據(jù)案情酌情處理案件�！鼻耙咽�，保證人在保證合同無效時承擔的是締約過失責任，而締約過失責任的有無與大小應(yīng)由過錯決定，實際情況不同，人為地限定責任份額難免有失公平。也學(xué)者認為“過錯程度具有主觀性，審判人員在具體認定上難度較大。從這個意義上講，劃定責任份額實屬不得已之辦法，且可限制法官裁量不當有損司法統(tǒng)一�！惫P者認為，表面上如此可以在一定程度限制了法官的自由裁量權(quán)，從形式上保證了司法統(tǒng)一，實質(zhì)上卻可能有損司法公正，有利有弊。 　　2.對賠償范圍的追問

當保證合同無效時，保證人承擔締約過失責任的范圍是一個比較復(fù)雜的問題，我國現(xiàn)行法律對此規(guī)定尚不夠具體。根據(jù)民法通說，締約過失責任的賠償即為對信賴利益的賠償而非對履行利益的賠償。崔健遠認為信賴利益損失包括直接損失和間接損失，“直接損失有締約費用、準備履行所支出的費用、受害人支出上述費用所支出的利息。間接損失為喪失與第三人另訂合同的機會所產(chǎn)生的損失�！惫P者贊同此觀點，但對沒發(fā)生的'損失仍然較難確定，應(yīng)受合同法可預(yù)見性原則的限制。不過《擔保法解釋》第7條規(guī)定，保證人對債權(quán)人的賠償都是按照債務(wù)人不能清償?shù)膫鶆?wù)數(shù)額來計算的，或者與債務(wù)人承擔連帶責任（債權(quán)人無過錯時），或者對債務(wù)人不能清償部分承擔不超過二分之一的責任（債權(quán)人有過錯時）。換言之，保證人此時賠償?shù)牟⒎莻鶛?quán)人的信賴利益而是對債務(wù)的代為清償，實質(zhì)上承擔的仍是保證責任，而非基于自身過錯來承擔的締約過失責任。這種規(guī)定可能是來源于立法者認為，實務(wù)中審判人員難以把握締約過失責任的范圍。另有學(xué)者提出，可以按若沒有保證人時“債權(quán)人當時會開出的苛刻利息”來計算，這給締約過失責任的賠償范圍的解決提供了一種新的思考路徑，有一定參考價值，但在實務(wù)操作上缺乏可行性，因為同樣很難把握假定的“當時”情況，所以還是應(yīng)當在對雙方過錯的分析和比較的基礎(chǔ)上決定損失的分擔。

三、責任劃分的基礎(chǔ)——過錯之認定

締約過失責任的構(gòu)成要件之一就是要有過錯，締約過失責任的賠償范圍也是由過錯大小來決定，因此對債權(quán)人與保證人過錯的認定就顯得尤為重要了，而這也是實務(wù)中令司法人員感覺最困難的事。

根據(jù)我國《擔保法》第29條規(guī)定，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責任。債權(quán)人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任�！稉�保法解釋》第17條規(guī)定“企業(yè)法人的分支機構(gòu)經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，如果法人的書面授權(quán)范圍不明，法人的分支機構(gòu)應(yīng)當對保證合同約定的全部債務(wù)承擔保證責任”。企業(yè)法人的分支機構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔保證責任的，由企業(yè)法人承擔民事責任。企業(yè)法人的分支機構(gòu)提供的保證無效后應(yīng)當承擔賠償責任的，由分支機構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔。企業(yè)法人有過錯的，按照《擔保法》第二十九條的規(guī)定處理�！贝送庥袑W(xué)者提出，國家機關(guān)以及學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等事業(yè)單位、社會團體等以保證人名義對外簽訂的無效保證合同違反了《擔保法》的禁止性規(guī)定，而債權(quán)人接受了上述單位作為保證人也有過錯。但前者過錯程度大，應(yīng)承擔主要責任；后者過錯程度小，應(yīng)承擔次要責任。另有學(xué)者指出，在考量過錯程度上，可以劃分排列為“故意>重大過失>輕過失>輕微過失�！�

上述觀點均對實務(wù)中對過錯的把握均有一定作用，但尚不系統(tǒng)。學(xué)者趙建國關(guān)于過錯的研究對解決此問題較有借鑒意義。他認為，過錯依學(xué)說和標準的不同可分為主觀過錯和客觀過錯。主觀過錯說下的過錯被認為是一種可責難的心理狀態(tài)�？陀^過錯說下的過錯則是違反了社會準則的意志狀態(tài)。它不太關(guān)注行為人的主觀狀態(tài)，而是將著眼點放在行為人外在的客觀狀態(tài)方面……一般來說，對于故意和放任的過錯，采用主觀過錯的心理分析方法……對于過失的過錯，采用客觀的注意義務(wù)檢驗法……對不同職業(yè)的人群，不同智力水平的人群，客觀過錯的標準，也在司法實踐中細化，分為普通程度的注意義務(wù)和高度的注意義務(wù)。

在筆者看來，在考慮保證合同無效時的責任承擔問題時，如果一概而論則有失公平，應(yīng)把過錯分為故意與過失，故意分為一般故意與惡意，過失又分為一般過失與重大過失，惡意>故意>重大過失>一般過失，如果雙方均有過錯則進行過錯程度的比較；同時對保證人和債權(quán)人分別為自然人與非自然人（包括法人與其他組織）時設(shè)置不同的注意義務(wù)標準：自然人適用“誰主張誰舉證”原則，而非自然人適用“舉證責任倒置”的規(guī)則，如此才能更為公平且有效把握該過錯并進而實現(xiàn)對責任的分擔。具體而言，考慮到在通常情況下自然人缺乏一定的知識經(jīng)驗，對法律的專門規(guī)定也知之甚少，因此對自然人作保證人或者債權(quán)人時均采普通注意義務(wù)標準，即具有通常智力水平、通常認知能力和記憶力、具備通常知識經(jīng)驗的“合理人”所能注意到的程度；而非自然人擔任債權(quán)人或者保證人時，則采用高度注意義務(wù)標準，即其行為應(yīng)符合本職業(yè)或行業(yè)中一個合格的且具有普通謹慎的從業(yè)人員，在相同或相似條件下所應(yīng)具備的行為標準。因為非自然人對自身經(jīng)營領(lǐng)域的法律法規(guī)應(yīng)該更了解，應(yīng)當也有能力對自己的經(jīng)濟行為進行有效審查和管理。

以企業(yè)為例，企業(yè)的分支機構(gòu)作保證人時應(yīng)推定其知道或應(yīng)當知道其無保證資格，若其主張自己不知道則由其舉證證明。如果舉證失敗即認定其過錯狀態(tài)為一般故意，即使舉證成功也是重大過失；而其作債權(quán)人時，只是推定為其知道或應(yīng)當知道對方?jīng)]有保證資格。而自然人作保證人時推定其不知自己無保證資格，由債權(quán)人舉證證明其知道或應(yīng)當知道。若舉證失敗，則保證人為一般過失。若舉證成功，至少也應(yīng)認定為重大過失。同理，若自然人作債權(quán)人時，只是先推定為其不知對方無保證資格，對方有證據(jù)證明除外。當然，不管是何種主體擔當保證人，如果通過欺詐的手段讓債權(quán)人有理由相信其有保證資格，根據(jù)主觀過錯說，保證人的過錯狀態(tài)便應(yīng)當為惡意，而債權(quán)人的過錯可能為一般過失或者無過失。但是不排除有知識經(jīng)驗非常豐富的自然人作保證人或債權(quán)人，此時就應(yīng)采用高度注意標準。

總之，在保證人資格欠缺導(dǎo)致的無效保證中，不能用保證責任代替締約過失責任，也不應(yīng)機械地

按照“二分之一”比例分擔賠償責任。在具體個案中，應(yīng)當結(jié)合各個主體實際情況來判斷其過失程度，以更好地實現(xiàn)合理、公平，促進保證制度的完善。

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[作者簡介]林敏國，新疆烏魯木齊人，中鐵物資集團新疆有限公司副總經(jīng)濟師、綜合事務(wù)部部長。

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