12月13 日 星期 四
對于各個法院、各個審判員的證據(jù)采信標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的。但司法實踐中，所普遍認(rèn)可的證據(jù)采信標(biāo)準(zhǔn)還是不能夠否定的，這就要求律師在舉證的過程中，盡量符合司法實踐所認(rèn)可或已被實踐過的證據(jù)采信標(biāo)準(zhǔn)。
余大媽因被鄰居打傷而提起民事賠償訴訟。訴訟請求中包括：營養(yǎng)費、誤工費、精神撫慰金、交通費、醫(yī)療費等。余大媽并沒有請律師，而是委托了一個法律工作者。在一審中，醫(yī)療費8000余元地得到了支持。而其他訴訟請求被縣人民法院駁回，余大媽心里很不服。所以，來到我們律師事務(wù)所咨詢，打算向漳州市中級人民法院上訴。
首先，余大媽受傷后，經(jīng)公安機關(guān)鑒定為輕微傷，故被告人夠不成犯罪，只是要受治安處罰、拘留。另外，余大媽事后還進行了傷殘等級鑒定，不構(gòu)成傷殘等級，故所請求的精神撫慰金也得不到支持，因為沒有法律依據(jù)。第二，很重要的是誤工費，余大媽提供的是一張她所在單位蓋章的工資一覽表，存折。因為其真實性值得懷疑，故法院沒有采納，也許是她沒有委托律師的緣故吧!潘律師說在司法實踐中最后提供納稅憑證以及社保憑證，才能證明其實際工資。存折本來也是非常重要有利的證據(jù)，可能由于各個法院證據(jù)采信的標(biāo)準(zhǔn)不 一樣，所以也得不到支持。
因此，在證據(jù)收集過程中，不但要符合證據(jù)本身固有的性質(zhì)，而且還要聯(lián)系司法實踐，盡量作到符合這樣的標(biāo)準(zhǔn)。
事務(wù)所作為多家公司的法律顧問，要定期為該公司所簽訂的合同進行法律上的審查并出具法律意見。這幾日，跟著蔡律師他們進行的審查活動，收獲頗多。使我知道了審查同合同時應(yīng)該注意的基本問題。
首先在使用合同統(tǒng)一文本時要注意合同名稱與合同內(nèi)容是否一致，例如本是加工承攬合同，卻使用購銷合同文本，為合同以后的履行和適用法律條款增添了爭議。
其次要注意列明每項產(chǎn)品的單價。如果在購銷合同中標(biāo)的是多類商品，就要注意在合同中不能只明確各類商品的總價款，一定要確定具體每種產(chǎn)品的單價，否則一旦合同部分履行后發(fā)生爭議，就難以確定尚未履行的部分產(chǎn)品的價款。
第三要注意用詞嚴(yán)謹(jǐn)。不要在合同中使用模零兩可的詞句或多義詞。
第四要注意合同條款必須具有對等性。合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，合同法明確規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利義務(wù)，一方享受權(quán)利，必須承擔(dān)義務(wù)，合同條款的對等性是公平原則的重要內(nèi)容。尤其是格式合同，如果己方權(quán)利多、義務(wù)少、責(zé)任輕的，發(fā)生爭議時另一方就可能以該合同違背公平原則對合同的有效性提出抗辯。
第五就是要注意審查簽約對象的主體資格。當(dāng)前，經(jīng)營單位的性質(zhì)、種類、背景比較復(fù)雜，有關(guān)部門的管理不到位現(xiàn)象比較普遍。在此情況下，為防范欺詐行為，減少交易風(fēng)險，非常有必要考慮交易對方的主體資格、履行合同能力、信用情況等。主體資格方面應(yīng)當(dāng)查看對方的營業(yè)執(zhí)照和企業(yè)參加年檢的證明資料。不能僅憑其名片、介紹信、工作證、公章、授權(quán)書、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件等證件。因為有的企業(yè)因連續(xù)兩年不參加年檢很有可能已被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。
12月14 日 星期五
我對律師的收費制度一向都不清楚。除了訴訟費是交給法院的以外，我發(fā)現(xiàn)律師代理費由誰承擔(dān)的問題根本沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。有時有勝訴方支付，有時由敗訴方承擔(dān)。對此，我認(rèn)為律師代理費應(yīng)該由敗訴方來承擔(dān)。
首先，當(dāng)事人之所以聘請律師是由于敗訴方的侵權(quán)或者是違約的行為所造成的結(jié)果，當(dāng)事人所支付的律師代理費則就是由于敗訴的侵權(quán)或違約所造成的直接損失，這是敗訴方強行加給勝訴方的成本。
其次，由敗訴方支付的律師費則增加了敗訴的危險，可以避免。敗訴方濫于起訴，減輕勝訴方的壓力，使司法資源更有效率的得到利用。
最后，有敗訴方支付律師代理費，可以增加當(dāng)事人違約，侵權(quán)的成本，從而更有利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，而且也有利于社會的穩(wěn)定與發(fā)展。
所以我的觀點就是由敗訴方承擔(dān)律師代理費用，以體現(xiàn)法律的公平、公正與正義。
12月17日 星期 一
經(jīng)過這一階段在實習(xí)活動中的所見所聞，同時對一些事件觀察和了解，我對律師職業(yè)加深了認(rèn)識，并且發(fā)現(xiàn)律師在調(diào)查取證中存在的一些問題。律師在調(diào)查取證權(quán)利太小，不利于律師開展工作。
1、賦予律師調(diào)查取證權(quán)不充分。律師法第三十一條規(guī)定：“律師承辦法律事務(wù)，經(jīng)有關(guān)單位或個人同意，可以向他們調(diào)查情況�！边@些規(guī)定實際意味著證人，有關(guān)單位或個人有權(quán)拒絕律師的調(diào)查取證，使律師的調(diào)查取證處于極為艱難的境地，等同于一般的代理人，限制了律師發(fā)揮應(yīng)有的作用。
2、律師部分調(diào)查取證權(quán)依附于與其相對的控方不合理。刑訴法第三十七條規(guī)定辯護律師“可以申請人民法院，人民檢察院收集，調(diào)取證據(jù)”“經(jīng)人民檢察院或人民法院許可，收集與案件有關(guān)的材料”。實際上這是將律師應(yīng)有的調(diào)查取證權(quán)變?yōu)椤暾垯?quán)’，使辯護律師處于不對等地位，不利于收集控方證據(jù)。
3、對律師提供證據(jù)的要求過于苛刻。律師法和其他法律規(guī)定，律師在執(zhí)業(yè)活動中，提供虛假證據(jù)，隱瞞事實，要吊銷律師職業(yè)證書，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。法律規(guī)定對律師執(zhí)業(yè)中進行違法犯罪行為給予懲處是應(yīng)該的，必需的。但是，必須科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)，范圍必須嚴(yán)格限定，莫要造成律師無故被追究的情況發(fā)生，莫使調(diào)查取證權(quán)成為律師執(zhí)業(yè)中的桎梏。
12月18日 星期二
今天下午我又和李律師一起去開庭,我因為跟著整個案子所以在那旁聽,對方律師是一個年輕女孩子和一個中年男子,我本以為中年男子是主攻,不想居然這個女孩才是主角!我正心里暗自佩服不久,就對她接下來的表現(xiàn)無語了,先是對法官的一些問題無法回答,在那忙得一頭汗,顯然是對案子準(zhǔn)備不充分,證據(jù)都還沒搞清,再是我方不承認(rèn)錄音資料是我公司職工,法官問她意見,她一急居然說我們賴皮.接著是我方質(zhì)疑運費問題,法官要她們拿貨單對證,她居然說,因為運費很低所以要我們出!法官先是無語一陣,然后馬上發(fā)飆! (最后她才說,那么多的貨單,我們哪找得出來是哪張.全場再昏……
12月19日 星期三
今天在省高院看《歷年卷宗》的時候看到這樣一個案卷，內(nèi)容是有關(guān)《盜用電腦密碼套取現(xiàn)金如何定性》這樣一個問題的：
具體的案情如下：1997年4月，被告人王某在擔(dān)任陜西國際信托投資公司某證券營業(yè)部委托交易柜柜員期間，發(fā)現(xiàn)可利用營業(yè)部證券交易系統(tǒng)軟件存在的漏洞套出現(xiàn)金。同年9月，王某將這一秘密告訴崔某和任某，3人共同預(yù)謀套取營業(yè)部現(xiàn)金，商定由崔某、任某偷看該證券營業(yè)部委托交易柜其他柜員的上機密碼，由王某用該密碼上機，在崔某的股票賬戶上操作，套出資金、買入上海交易所的上市股票，再由崔某在另一證券營業(yè)部另開賬戶取出現(xiàn)金。后被告人王某于1997年9月12日、10月28日、11月18日分三次利用偷看來的其同事的電腦操作密碼上機，將營業(yè)部的69.9萬元資金劃入崔某的股票賬戶，買成滬股四藥股份、青島海爾和四川長虹(當(dāng)時上海股票交易所未實行全面指定交易制度)，由崔某在另一證券營業(yè)所售出，共提取現(xiàn)金67.9萬元，其中被告人王某分得20萬余元、崔某分得37萬余元、任某分得6萬元，其余贓款共同揮霍。
看完這個案情之后，對本案中3被告人的行為如何定罪存在不同意見。
一種意見認(rèn)為，被告人王某等人共謀，利用其擔(dān)任證券營業(yè)部工作人員的職務(wù)之便，非法占有本單位財物，數(shù)額巨大，符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
而另一種意見認(rèn)為，被告人王某在犯罪過程中并沒有利用職務(wù)之便，只是利用其在單位工作中知悉的電腦操作系統(tǒng)存在的漏洞及容易接近犯罪對象的方便條件，即利用熟悉作案環(huán)境易于接近犯罪目標(biāo)的工作之便，秘密竊取了他人財物，且數(shù)額巨大，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成盜竊罪。
而在我看來我還是比較同意第二種看法：
具體理由如下：首先，職務(wù)侵占罪與盜竊罪雖然同屬侵犯財物所有權(quán)的犯罪，主觀方面都是以非法占有為目的，但二罪在犯罪構(gòu)成上的根本區(qū)別是客觀行為不同。構(gòu)成職務(wù)侵占罪，客觀上首先要求行為人必須利用其職務(wù)上的便利，即利用自己主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手單位財物的便利條件。不是利用職務(wù)之便，而是利用工作之便侵占本單位財物的行為，不能構(gòu)成本罪。其次，前者必須將本單位財物非法占為己有，即利用職務(wù)之便實施了侵吞、竊取、騙取或者以其他方法非法占有單位財物的行為，盜竊只是職務(wù)侵占罪的行為方式之一。而盜竊罪的行為表現(xiàn)是采取秘密竊取方法非法占有他人財物，行為人始終沒有利用職務(wù)之便。本案被告人王某的崗位職責(zé)是接受客戶委托進行滬、深兩地股票交易，并同時進行有關(guān)證券方面的咨詢業(yè)務(wù)。雖然他的行為侵害了本單位的資金所有權(quán)，但他在犯罪過程中，始終沒有利用自己職務(wù)上的便利條件，即沒有利用其擔(dān)任證券委托交易柜柜員的職責(zé)之便，在接受客戶委托從事股票交易過程中非法占有本單位財產(chǎn)。王某只是利用了在工作中發(fā)現(xiàn)的證券營業(yè)部電腦交易系統(tǒng)存在的漏洞、熟悉營業(yè)部的工作操作流程和易于接近犯罪對象的方便條件，侵害了單位的財產(chǎn)所有權(quán)。
本案中3被告人的行為是利用王某熟知證券營業(yè)部交易系統(tǒng)存在的技術(shù)漏洞，盜用其他柜員的上機操作密碼，冒用其他柜員之名進入交易系統(tǒng)進行操作，進而套出單位資金，且犯罪數(shù)額巨大，所以符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。