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最高院關(guān)于房地產(chǎn)合作開發(fā)的應(yīng)用
篇一：關(guān)于房地關(guān)于房地產(chǎn)合作開發(fā)中合伙關(guān)系的認(rèn)定的應(yīng)用
一、案情
1999年9月29日，A房地產(chǎn)公司與B房地產(chǎn)公司簽訂《合作開發(fā)合同》，約定聯(lián)合開發(fā)某房地產(chǎn)項(xiàng)目，A公司提供土地使用權(quán)并負(fù)責(zé)辦理工程前期的土地征用、房屋拆遷、居民安置、清除地面地下障礙等，使施工場地具備施工條件，負(fù)責(zé)辦理合作開發(fā)手續(xù)和商品房預(yù)售許可證等。B公司負(fù)責(zé)前期費(fèi)用外的全部資金投入。合同約定利益分配方案：即部分住宅及全部店面歸A公司支配享受，部分住宅歸B公司享受。B公司享受的住宅按每平方米800元價(jià)格結(jié)算，B公司交納稅金后，余款作為投資利潤歸B公司所有，但若平均售價(jià)超過1000元時(shí)，超過部分雙方各享一半。工程竣工后，A公司還應(yīng)補(bǔ)貼B公司工程管理費(fèi)用等各種稅費(fèi)及前期所受損失。合同還約定
結(jié)算和擔(dān)保條款：工程竣工驗(yàn)收后3個(gè)月內(nèi)，A公司應(yīng)付清B公司應(yīng)收的結(jié)算款。A公司還將本歸其享有的部分店面抵押給B公司(后有進(jìn)行登記，但訟爭店面不在抵押范圍)。
合同簽訂后，合作開發(fā)項(xiàng)目沒有辦理合建審批，A公司仍以自己名義辦理用地批復(fù)、項(xiàng)目立項(xiàng)批復(fù)、建設(shè)用地批準(zhǔn)、建設(shè)用地規(guī)劃許可、建設(shè)工程規(guī)劃許可、施工許可及預(yù)售許可等手續(xù)，土地使用權(quán)也仍在A公司名下。對外發(fā)包工程，有的以A公司單獨(dú)名義、有的以B公司和A公司共同名義與施工單位簽訂工程施工合同。B公司有向其他部分購房戶收取了水電增容費(fèi)等費(fèi)用。B公司還和A公司就安置補(bǔ)貼款共同向部分產(chǎn)權(quán)主發(fā)出通知書。因A公司缺乏資金，B公司為其墊付了部分本約由其出資的前期工程費(fèi)等款項(xiàng)，A公司還挪用了由B公司支付給第三方的部分押金款。雙方曾因“合作開發(fā)合同糾紛”訴至法院，后于2000年8月28日調(diào)解結(jié)案，協(xié)議繼續(xù)履行原合作開發(fā)合同。雙方還多次因“投資款”或“墊付款”糾紛引發(fā)訴訟。
2000年4月28日，A公司以自己名義與自然人甲簽訂《認(rèn)購合同書》，約定預(yù)售本案訟爭店面，價(jià)款34.7萬元。簽訂后，甲交納定金5萬元、購房款5萬元。房屋竣工驗(yàn)收后，A公司未依約交付店面。甲遂起訴，后雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，由A公司返還定金和購房款并賠償損失，2002年1月16日法院作出民事調(diào)解書。
2002年3月5日，A、B兩公司在代墊款糾紛案執(zhí)行中達(dá)成協(xié)議，A公司同意將訟爭房抵債給B公司。3月8日，B公司辦理了預(yù)售合同登記備案。
甲以A公司隱瞞其與B公司合作開發(fā)及因雙方合伙債務(wù)糾紛，訟爭房已被法院查封的事實(shí)，甲是在不明真相下才同意調(diào)解為由，于2003年1月7日對民事調(diào)解書申請?jiān)賹�，原審法院�?jīng)審查決定再審。再審中，原告追加B公司為共同被告，請求二被告連帶承擔(dān)交付訟爭房并賠償遲延交房損失的責(zé)任。A公司同意甲的主張。
本案該如何處理？
二、問題
1、甲與A公司簽約，而要求B公司承擔(dān)責(zé)任，這與債之相對性原則有否沖突？
2、A、B兩公司之間是否形成事實(shí)上的合伙關(guān)系？“合伙型”聯(lián)營與“協(xié)作型”聯(lián)營有何區(qū)別？
3、考慮到本案合作開發(fā)項(xiàng)目沒有辦理合建審批，A公司以自己名義辦理項(xiàng)目立項(xiàng)等許可手續(xù)，土地使用權(quán)也仍在A公司名下，A、B兩公司之間的事實(shí)合伙關(guān)系，在法律上能否認(rèn)定？
4、假設(shè)認(rèn)定合伙關(guān)系成立，A公司以自己名義與甲簽訂“商品房預(yù)售合同”，B公司要否對甲承擔(dān)責(zé)任？
5、假設(shè)認(rèn)定合伙關(guān)系不成立，A、B兩公司將可能成立什么法律關(guān)系？
6、接著假設(shè)甲在與A公司簽約時(shí)，有理由相信B公司與A公司是合伙關(guān)系，并基于對B公司的信賴才與A公司簽約，情形又將如何？
三、評析
(一)債之相對性原則及其例外
債之相對性原理，為學(xué)者和司法實(shí)踐所公認(rèn)并遵循。從債的定義看，債權(quán)人請求相對人(債務(wù)人)為或不為一定的行為的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。從債的內(nèi)容看，這一原則具體體現(xiàn)為合同相對性與侵權(quán)行為法上的“自己責(zé)任”。合同是當(dāng)事人之間的法律，其效力僅及于當(dāng)事人，侵權(quán)責(zé)任如無法律特別規(guī)定，也只能由侵權(quán)行為人自己承擔(dān)。這是傳統(tǒng)民法固守的原則。
但是，事實(shí)上合同不僅對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生變動，而且客觀上也會對其他人的利益間接產(chǎn)生影響，侵權(quán)行為不僅會對直接受害人而且客觀上也會使其他人間接受到損害。隨著經(jīng)濟(jì)生活的進(jìn)一步復(fù)雜化和社會關(guān)系的越來越相互依存，這種間接影響正在不斷地被放大，進(jìn)而危及到社會秩序和正義的實(shí)質(zhì)分配。在此情況下，債之相對性例外理論不得不應(yīng)運(yùn)而生，集中體現(xiàn)在合同第三人效力理論和侵權(quán)行為法上“替代責(zé)任”理論上。前者通說如涉他合同、代位權(quán)和撤銷權(quán)、第三人侵害債權(quán)，后者通說如雇主責(zé)任、法人侵權(quán)、產(chǎn)品責(zé)任等。如果拓寬視野，一些傳統(tǒng)的民法制度甚至也可以納入這個(gè)理論范疇來考察，如保證、合同轉(zhuǎn)讓、第三人履行等 。債之相對性理論還在繼續(xù)發(fā)展之中，更多的“例外”情形正被學(xué)術(shù)界和司法界所認(rèn)同，我國新近的立法和司法解釋可資佐證。如1997年建筑法設(shè)定了建筑施工人轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)的對外連帶責(zé)任，承包人轉(zhuǎn)包、違法分包的對外連帶責(zé)任，工程監(jiān)理人的對外連帶責(zé)任 。2003年最高院人身損害賠償解釋設(shè)定了社會活動人安全保障責(zé)任，定作人責(zé)任，建設(shè)工程發(fā)包、分包人責(zé)任，構(gòu)筑物設(shè)計(jì)、施工人責(zé)任 。這些責(zé)任都可視為合同效力的擴(kuò)張。
本案爭議焦點(diǎn)在于合伙關(guān)系，而合伙關(guān)系的效力包括內(nèi)部和外部兩方面，這其中就可能蘊(yùn)含著債之相對性例外的精神，僅依據(jù)合同相對性原則，就斷言甲與B公司之間不具有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，恐怕過于簡單化，因此有必要作具體分析。
(二)合伙特質(zhì)及事實(shí)合伙
所謂合伙，《法國民法典》第1832條規(guī)定，“乃是兩人或數(shù)人約定以其財(cái)產(chǎn)或技藝共集一處，以便分享由此產(chǎn)生的利益及自經(jīng)營所得利益的契約”�！队匣锓ā返�1條規(guī)定，合伙是“以營利為目的而從事業(yè)務(wù)活動的個(gè)人之間的建立的關(guān)系” 。我國民法通則區(qū)分個(gè)人合伙與企業(yè)合伙型聯(lián)營，第30條規(guī)定，“個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動�！钡�52條則規(guī)定，“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任。”從這些規(guī)定中，可以歸納出合伙的本質(zhì)特征在于：
1、合伙是“合同”關(guān)系。
傳統(tǒng)民法將法律關(guān)系區(qū)分為“契約”關(guān)系與“合同”關(guān)系，前者當(dāng)事人訂立合同的目的在于發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，雙方的利益、意思表示、權(quán)利義務(wù)方向均相對，最典型的如買賣關(guān)系；后者當(dāng)事人訂立合同的目的在于確定共同投資、經(jīng)營共同事業(yè)并從中共同獲利，雙方的利益、意思表示、權(quán)利義務(wù)方向平行、一致，最典型地就是合伙關(guān)系。
2、有相對獨(dú)立的合伙財(cái)產(chǎn)，即如前述“以其財(cái)產(chǎn)或技藝共集一處”。
合伙財(cái)產(chǎn)是合伙共有財(cái)產(chǎn)，德國和我國臺灣地區(qū)更是認(rèn)為是公同共有。合伙人一旦出資，不得隨意分析或抽逃，對外負(fù)債也先以合伙財(cái)產(chǎn)清償，不足時(shí)才由合伙人負(fù)補(bǔ)充責(zé)任。
3、具有團(tuán)體性。
我國民法通則將合伙作為民事主體制度看待而加以規(guī)定，臺灣地區(qū)及其他一些國家民法典雖然將其作為特定之債規(guī)定，但法理上也承認(rèn)其為非法人團(tuán)體 。
4、具有事業(yè)性或營業(yè)性。
合伙人之間的結(jié)合是出于共同的事業(yè)或營業(yè)，往往并非一時(shí)一事，具有相對穩(wěn)定性。
本案B公司辯稱，其與A公司不是“合伙”而是“協(xié)作”關(guān)系，并引用民法通則第53條關(guān)于合同型聯(lián)營之規(guī)定 。但是，本案B公司與A公司簽訂《合作開發(fā)合同》，約定合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目，方式是聯(lián)合開發(fā)，A公司以土地使用權(quán)出資并負(fù)責(zé)合作項(xiàng)目的前期投資、辦理相關(guān)證件等，B公司負(fù)責(zé)其他全部資金投入。A公司因缺乏資金無力按合同約定支付前期費(fèi)用，以借款的形式請求B公司墊付相關(guān)的前期投資款項(xiàng)，仍然是按合同約定履行合同義務(wù)的行為，屬共同經(jīng)營的表現(xiàn)形式，僅是在雙方合作之外又以借款的形式在合作內(nèi)部形成新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不影響共同經(jīng)營的性質(zhì)。B公司按合同約定負(fù)責(zé)合作項(xiàng)目除前期投資外的全部投資，實(shí)際上履行了合同義務(wù)，按合同約定進(jìn)行了投資，完成了共同經(jīng)營的行為。共同經(jīng)營中各自履行合同義務(wù)體現(xiàn)了合作雙方的分工，并非各自獨(dú)
立經(jīng)營，合作雙方分工的目的是一致的，即共同完成合作項(xiàng)目。該合作項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)理應(yīng)屬雙方共有，不因合作雙方內(nèi)部約定分割歸屬各自所有而改變其性質(zhì)。綜上，B、A兩公司合作開發(fā)已經(jīng)形成事實(shí)合伙關(guān)系。至于所謂“協(xié)作型”聯(lián)營，并無法律上之特質(zhì)，用合同法調(diào)整足矣，現(xiàn)行民法通則第53條之規(guī)定毫無必要，必為將來民法典所摒棄。
(三)合伙登記及合伙的法律認(rèn)定
但是，本案有一特殊情節(jié)，即本案中房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目沒有辦理合建審批，項(xiàng)目立項(xiàng)、用地、規(guī)劃、施工及預(yù)售等手續(xù)均還是由A公司以自己名義辦理，土地使用權(quán)也仍在A公司名下。那么，對合建審批及立項(xiàng)審批、土地使用權(quán)變更登記等的性質(zhì)如何看待？首先，合建審批，根據(jù)最高法院的有關(guān)解釋 ，享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同不過是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式。同理，這時(shí)的合建審批，也不過是國有土地使用權(quán)出讓許可的一種特殊形式。本案A公司擁有的土地使用權(quán)如果是劃撥地使用權(quán)，未經(jīng)審批依法不能用于合伙出資，則僅因出資瑕疵，而在合伙人內(nèi)部產(chǎn)生相應(yīng)的違約或締約過失責(zé)任，不能對抗合伙外善意第三人。而至于項(xiàng)目立項(xiàng)等許可及土地使用權(quán)變更登記，對合伙關(guān)系是否成立，倒頗具意義。
合伙在形式上可以區(qū)分為契約型和組織型。組織型合伙表現(xiàn)為組成新的實(shí)體，進(jìn)行商業(yè)登記，取得獨(dú)立字號，并對外公示。如我國經(jīng)工商登記的個(gè)人合伙、合伙企業(yè)法中的合伙企業(yè)及中外合作經(jīng)營企業(yè)法中的合伙型合作企業(yè)、外資企業(yè)法中的合伙型外資企業(yè)等，這些合伙組織受相應(yīng)的商業(yè)立法的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行商業(yè)登記。這種登記，一則具有證明的效力，二則具有公示的效力，三則使合伙組織取得特別法上的主體資格，四則便于工商、稅務(wù)等行政管理。而作為受民事普通法保護(hù)的“契約型”合伙，并不以登記為成立的形式要件，如最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見(試行)》第50條明確規(guī)定，“當(dāng)事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩上以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系”。
契約型合伙是否成立，關(guān)鍵是考察其實(shí)質(zhì)上是否具備合伙的特質(zhì)，雖在形式上不以登記為要件，但如果未經(jīng)登記可能否定其實(shí)質(zhì)要件時(shí)，合伙關(guān)系倒有可能不予認(rèn)定。比如，本案的合伙營業(yè)為特定的房地產(chǎn)開發(fā)，這種營業(yè)中的合伙財(cái)產(chǎn)必然表現(xiàn)為土地使用權(quán)及項(xiàng)目立項(xiàng)、規(guī)劃、施工及預(yù)售許可等上的“無形資產(chǎn)”。
篇二：房地產(chǎn)合作開發(fā)的新規(guī)定
解讀最高院國有土地合同糾紛司法解釋對房地產(chǎn)合作開發(fā)的新規(guī)定 在房地產(chǎn)合作開發(fā)實(shí)踐中，一方出錢，一方出地，除合資設(shè)立項(xiàng)目公司外，“聯(lián)建”與“參建”是地產(chǎn)商或投資商所選擇的常見合作開發(fā)模式。不論是“聯(lián)建”或是“參建”的定義在所有與房地產(chǎn)有關(guān)的法律規(guī)定中卻又無章可查。筆者試從“參建”的法律淵源出發(fā)，對最高院的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱“司法解釋”）中關(guān)于房地產(chǎn)合作開發(fā)中的“參建”行為的效力變化并結(jié)合司法解釋對房地產(chǎn)合作發(fā)的規(guī)定做一些分析，以饗讀者。
一、“參建”的法律淵源
“聯(lián)建”和“參建”的效力劃分來源于最高院在1995年12月27日公布的《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法實(shí)施前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》（下稱“解答”），該解答第18條規(guī)定：“享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合建合同無效，但雙方已實(shí)際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認(rèn)定合建合同有效，并責(zé)令當(dāng)事人補(bǔ)辦土地使用權(quán)變更登記手續(xù)�！备鶕�(jù)該解答的規(guī)定，后來有關(guān)專業(yè)人士在司法實(shí)踐中逐漸將合作各方辦理了土地使用權(quán)變更手續(xù)的房地產(chǎn)合作開發(fā)劃入“聯(lián)建”之列，將沒有辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)的房地產(chǎn)合作開發(fā)劃入“參建”之列。
如果房地產(chǎn)合作開發(fā)被判定為無效的“參建”合同，對于出資參建人則利益難以得到全部的保障。上述解答對無效合作建房合同明確規(guī)定，在建或已建成的房屋，所有權(quán)歸出地的參建人所有，而出錢的參建人有三種處理方式：（1）在資金尚未投入實(shí)際建設(shè)的，返還出資款及同期同類銀行貸款利息；（2）在資金已轉(zhuǎn)化為在建工程的，返還出資并可以參照當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)的利潤情況給予經(jīng)濟(jì)賠償；（3）在房屋已建成的，將出資方應(yīng)分得的房產(chǎn)份額按現(xiàn)行市場估值或占房屋造價(jià)的出資比例作為其損失，由出地參建人給予賠償。雖然解答從公平的角度上盡力兼顧出資參建人的利益，但是，出資參建人還是無法根據(jù)房地產(chǎn)合作開發(fā)的協(xié)議享受合作雙方約定的利益，其利潤空間大大下降。
二、新司法解釋關(guān)于“參建”的效力突破
根據(jù)2005年6月18日最高院公布的司法解釋的規(guī)定，“參建”這種房地產(chǎn)開發(fā)的合作模式終于從法律上獲得了合法地位。
其一，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，房地產(chǎn)合作開發(fā)合同是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。不以是否辦理合建審批手續(xù)和辦理土地使用權(quán)人變更手續(xù)作為是否為合法合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的標(biāo)準(zhǔn)。
其二，司法解釋明確了兩種情況下房地產(chǎn)合同合作開發(fā)為無效合同。一是當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，合同無效，但只要有合作方一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，合同有效。二是土地使用權(quán)人未經(jīng)批準(zhǔn)以劃撥土地使用權(quán)作為出資簽署的合作開發(fā)合同無效。這兩種合同無效的情況均是從公共利益和國家利益的角度考慮出發(fā)，如果合作雙方均不
具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，房地產(chǎn)項(xiàng)目的整體規(guī)劃、配套設(shè)施、質(zhì)量管理以及售后服務(wù)就難以保障；如果劃撥土地使用權(quán)可以隨意進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)，特別是進(jìn)行有償開發(fā)建設(shè)，其因公共利益、公益事業(yè)而無償或低償性的取得劃撥用地的立法本意被根本抹殺。
因此，司法解釋不以是否辦理過合建審批和辦理土地使用權(quán)人變更手續(xù)以作為房地產(chǎn)合作開發(fā)合同是否有效的分水嶺，而是以一方是否有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)和是否土地系合法取得作為分水嶺，較之前述之解答取得了突破。
三、“聯(lián)建”、“參建”均屬合法房地產(chǎn)合作開發(fā)
鑒于司法解釋不再以辦理合建審批手續(xù)和國有土地使用權(quán)人變更手續(xù)作為房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的效力分水嶺，只要是符合法律規(guī)定的，不存在上述兩種無效情形的，均屬于合法的房地產(chǎn)合作開發(fā)，因此，在今后的司法實(shí)踐中區(qū)分“聯(lián)建”和“參建”事實(shí)上已沒有必要性�！奥�(lián)建”和“參建”同歸屬于合法有效的房地產(chǎn)合作開發(fā)。
值得一提的是，司法解釋重點(diǎn)突出了“名”為房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，但雙方“實(shí)際”上并不約定共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)或共同分享利潤，而是一方承擔(dān)房地產(chǎn)開發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)，另一方往往是收取固定收益，因而應(yīng)按合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)確認(rèn)合同的法律特性，不應(yīng)一概定性為房地產(chǎn)合作開發(fā)合同。例如，第24條“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”，第25條“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同”，第26條“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同”，第27條“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。”
如果存在上述僅有一方承擔(dān)房地產(chǎn)開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)的，則應(yīng)按照合同權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)來適用相關(guān)法律。無論是“聯(lián)建”還是“參建”均應(yīng)是風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)和利潤共享的房地產(chǎn)合作開發(fā)模式。 此外，“聯(lián)建”因辦理了土地使用權(quán)人變更手續(xù)，此后所有的招投標(biāo)、報(bào)建、施工、竣工驗(yàn)收、以及申報(bào)房地產(chǎn)項(xiàng)目的權(quán)利人均以聯(lián)建雙方的名義辦理。而“參建”中因?yàn)槲崔k理合建審批手續(xù)和土地使用權(quán)人變更手續(xù)，所以在招投標(biāo)、報(bào)建、施工、竣工驗(yàn)收以及申報(bào)房地產(chǎn)項(xiàng)目的權(quán)利人時(shí)只能是出地參建人名義辦理，因此，出資參建人猶如房地產(chǎn)項(xiàng)目的“隱名”投資人一樣，無論從政府部門或是對外簽訂工程承包等合同的第三方的角度，出資參建人均隱藏在出地參建人身后。出資參建人作為房地產(chǎn)項(xiàng)目的“隱名”投資人是否應(yīng)承擔(dān)項(xiàng)目公司對外的法律責(zé)任，在司法解釋中未有明確規(guī)定。
筆者認(rèn)為，無論是“聯(lián)建”還是“參建”，合作各方不設(shè)立項(xiàng)目公司，均屬于非法人型的聯(lián)營或說是合伙型聯(lián)營。既然“參建”作為一種合作開發(fā)房地產(chǎn)的形式依法成立，這種房地產(chǎn)合作開發(fā)的聯(lián)營模式就取得了合法地位，因此，參建各方無論是否“隱名”，均應(yīng)根據(jù)我國有關(guān)聯(lián)營的法律規(guī)定共同對外承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)1990年11月12日最高院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》規(guī)定，“聯(lián)營體是合伙經(jīng)營組織的，可先以聯(lián)營體的財(cái)產(chǎn)清償聯(lián)營債務(wù)。聯(lián)營體的財(cái)產(chǎn)不足以抵債的，由聯(lián)營各方按照聯(lián)營合同約定的債務(wù)承擔(dān)
比例，以各自所有或經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任；合同未約定債務(wù)承擔(dān)聯(lián)營各方又協(xié)商不成的，按照出資比例或盈余比例確認(rèn)聯(lián)營各方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任�！币虼�，無論參建人是否“隱名”，對外應(yīng)首先以聯(lián)營體的財(cái)產(chǎn)即出資參建人的出資以及出地參建人的土地使用權(quán)對外承擔(dān)法律責(zé)任，如果聯(lián)營體的財(cái)產(chǎn)不足以抵債的，參建雙方根據(jù)房地產(chǎn)合作開發(fā)的合同約定債務(wù)承擔(dān)比例承擔(dān)民事責(zé)任，如無約定的，應(yīng)按雙方出資比例或利潤分配比例承擔(dān)民事責(zé)任。 從新司法解釋賦予房地產(chǎn)合作開發(fā)中的“參建”形式以合法的法律地位上看，司法解釋充分體現(xiàn)了合同法領(lǐng)域的帝王原則即“意思自治”原則，只要雙方的約定不違背強(qiáng)制性法律規(guī)定，不損害國家的利益、社會公共利益以及第三方的利益，認(rèn)定房地產(chǎn)合作開發(fā)合同為有效約定，更有利于維護(hù)社會的穩(wěn)定，衡平和保護(hù)當(dāng)事人的利益。與此同時(shí)，通過對“參建”這種合作模式的效力松綁，國家意圖通過多種模式使土地使用權(quán)的用益物權(quán)得以流通，實(shí)現(xiàn)土地資源和資金市場的更加有效的市場配置與結(jié)合也可管中窺豹，略見一斑。
篇三：最高人民法院印發(fā)《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》的通知
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱房地產(chǎn)管理法）已于１９９５年１月１日起施行。房地產(chǎn)管理法施行后發(fā)生的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照房地產(chǎn)管理法的規(guī)定處理。房地產(chǎn)管理法施行前發(fā)生的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營糾紛，在房地產(chǎn)管理法施行前或施行后訴訟到人民法院的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)時(shí)的有關(guān)法律、政策規(guī)定，在查明事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上，從實(shí)際情況出發(fā)，實(shí)事求是、合情合理的處理�，F(xiàn)就各地人民法院審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件提出的一些問題，解答如下：
一、關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者的資格問題
�。�、從事房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)是具備企業(yè)法人條件、經(jīng)工商行政管理部門登記并發(fā)給營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（含中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)）。
�。�、不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，可認(rèn)定合同有效。
二、關(guān)于國有土地使用權(quán)的出讓問題
３、國有土地使用權(quán)出讓合同的出讓方，依法是市、縣人民政府土地管理部門。出讓合同應(yīng)由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂，其他部門、組織和個(gè)人為出讓方與他人簽訂的出讓合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。
４、出讓合同出讓的只能是經(jīng)依法批準(zhǔn)的國有土地使用權(quán)，對于出讓集體土地使用權(quán)或未經(jīng)依法批準(zhǔn)的國有土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。
５、出讓合同出讓的土地使用權(quán)未依法辦理審批、登記手續(xù)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，但在一審訴訟期間，對于出讓集體土地使用權(quán)依法補(bǔ)辦了征用手續(xù)轉(zhuǎn)為國有土地，并依法補(bǔ)辦了出讓手續(xù)的，或者出讓未經(jīng)依法批準(zhǔn)的國有土地使用權(quán)依法補(bǔ)辦了審批、登記手續(xù)的，可認(rèn)定合同有效。
三、關(guān)于國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題
�。�、國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同，轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)未依法辦理出讓審批手續(xù)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，但在一審訴訟期間，對于轉(zhuǎn)讓集體土地使用權(quán)，經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)補(bǔ)辦了征用手續(xù)轉(zhuǎn)為國有土地，并依法辦理了出讓手續(xù)的，或者轉(zhuǎn)讓未經(jīng)依法批準(zhǔn)的國有土地使用權(quán)依法補(bǔ)辦了審批、登記手續(xù)的，可認(rèn)定合同有效。
�。�、轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓方，應(yīng)當(dāng)是依法辦理了土地使用權(quán)登記或變更登記手續(xù)，取得土地使用證的土地使用者。未取得土地使用證的土地使用者為轉(zhuǎn)讓方與他人簽訂的合同，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但轉(zhuǎn)讓方已按出讓合同約定的期限和條件投資開發(fā)利用了土地，在一審訴訟期間，經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，補(bǔ)辦了土地使用權(quán)登記或變更登記手續(xù)的，可認(rèn)定合同有效。
８、以出讓方式取得土地使用權(quán)的土地使用者雖已取得土地使用證，但未按土地使用權(quán)出讓合同約定的期限和條件對土地進(jìn)行投資開發(fā)利用，與他人簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；如土地使用者已投入一定資金，但尚未達(dá)到出讓合同約定的期限和條件，與他人簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，沒有其他違法行為的，經(jīng)有關(guān)主管部門認(rèn)可，同意其轉(zhuǎn)讓的，可認(rèn)定合同有效，責(zé)令當(dāng)事人向有關(guān)主管部門補(bǔ)辦土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)。
９、享有土地使用權(quán)的土地使用者未按照項(xiàng)目建設(shè)的要求對土地進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，也未辦理審批手續(xù)和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，轉(zhuǎn)讓建設(shè)項(xiàng)目的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同無效；如符合土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的，可認(rèn)定項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同有效，責(zé)令當(dāng)事人補(bǔ)辦土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)。
�。保埃赞D(zhuǎn)讓方式取得的土地使用權(quán)的使用年限，應(yīng)當(dāng)是土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限減去原土地使用者已使用的年限后的剩余年限。轉(zhuǎn)讓合同約定的土地使用年限超過剩余年限的，其超過部分無效。土地使用年限，一般應(yīng)從當(dāng)事人辦理土地使用權(quán)登記或變更登記手續(xù)，取得土地使用證的次日起算，或者在合同中約定土地使用年限的起算時(shí)間。
�。保�、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同擅自改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，但在一審訴訟期間已補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)的，可認(rèn)定合同有效。
１２、轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，雙方當(dāng)事人應(yīng)按合同約定和法律規(guī)定，到有關(guān)主管部門辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，一方拖延不辦，并以未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)為由主張合同無效的，人民法院不予支持，應(yīng)責(zé)令當(dāng)事人依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。
�。保场⑼恋厥褂谜吲c他人簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)之前，又另與他人就同一土地使用權(quán)簽訂轉(zhuǎn)讓合同，并依法辦理了土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，土地使用權(quán)應(yīng)由辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的受讓方取得。轉(zhuǎn)讓方給前一合同的受讓方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
�。保�、土地使用者就同一土地使用權(quán)分別與幾方簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，均未辦理土
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地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定各合同無效；如其中某一合同的受讓方已實(shí)際占有和使用土地，并對土地投資開發(fā)利用的，經(jīng)有關(guān)主管部門同意，補(bǔ)辦了土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，可認(rèn)定該合同有效。轉(zhuǎn)讓方給其他合同的受讓方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
四、關(guān)于國有土地使用權(quán)的抵押問題
�。保�、土地使用者未辦理土地使用權(quán)抵押登記手續(xù)，將土地使用權(quán)進(jìn)行抵押的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押合同無效。
１６、土地使用者未辦理土地使用權(quán)抵押登記手續(xù)將土地使用權(quán)抵押后，又與他人就同一土地使用權(quán)簽訂抵押合同，并辦理了抵押登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定后一個(gè)抵押合同有效。
�。保�、以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)為標(biāo)的物簽訂的抵押合同，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但在一審訴訟期間，經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，依法補(bǔ)辦了出讓手續(xù)的，可認(rèn)定合同有效。
五、關(guān)于以國有土地使用權(quán)投資合作建房問題
�。保�、享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合建合同無效，但雙方已實(shí)際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認(rèn)定合建合同有效，并責(zé)令當(dāng)事人補(bǔ)辦土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。
�。保�、當(dāng)事人簽訂合建合同，依法辦理了合建審批手續(xù)和土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，不因合建一方?jīng)]有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)而認(rèn)定合同無效。
�。玻啊⒁詣潛芊绞饺〉脟型恋厥褂脵�(quán)的一方，在《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡稱《條例》）施行前，經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，以其使用的土地作為投資與他人合作建房的，可認(rèn)定合建合同有效。
２１、《條例》施行后，以劃撥方式取得國有土地使用權(quán)的一方未辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，以其土地使用權(quán)作為投資與他人合建房屋的，應(yīng)認(rèn)定合建合同無效，但在一審訴訟期間，經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，依法補(bǔ)辦了出讓手續(xù)的，可認(rèn)定合同有效。
�。玻�、名為合作建房，實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同，可按合同實(shí)際性質(zhì)處理。如土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓符合法律規(guī)定的，可認(rèn)定合同有效，不因以合作建房為名而認(rèn)定合同無效。
２３、合建合同對房地產(chǎn)權(quán)屬有約定的，按合同約定確認(rèn)權(quán)屬；約定不明確的，可依據(jù)雙方投資以及對房屋管理使用等情況，確認(rèn)土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的權(quán)屬。
六、關(guān)于商品房的預(yù)售問題
�。玻�、商品房的預(yù)售方，沒有取得土地使用證，也沒有投入開發(fā)建設(shè)資金進(jìn)行施工建設(shè)，預(yù)售商品房的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定商品房預(yù)售合同無效。
�。玻怠⑸唐贩康念A(yù)售方，沒有取得土地使用證，但投入一定的開發(fā)建設(shè)資金，進(jìn)行了施工建設(shè)，預(yù)售商品房的，在一審訴訟期間補(bǔ)辦了土地使用證、商品房預(yù)售許可證明的，可認(rèn)定預(yù)售合同有效。
２６、商品房的預(yù)售方，持有土地使用證，也投入一定的開發(fā)建設(shè)資金，進(jìn)行了施工建設(shè)，預(yù)售商品房的，在一審訴訟期間辦理了預(yù)售許可證明的，可認(rèn)定預(yù)售合同有效。
２７、預(yù)售商品房合同簽訂后，預(yù)購方尚未取得房屋所有權(quán)證之前，預(yù)售方未經(jīng)預(yù)購方同意，又就同一預(yù)售商品房與他人簽訂預(yù)售合同的，應(yīng)認(rèn)定后一個(gè)預(yù)售合同無效；如后一個(gè)合同的預(yù)購方已取得房屋所有權(quán)證的，可認(rèn)定后一個(gè)合同有效，但預(yù)售方給前一個(gè)合同的預(yù)購方造成損失的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
七、關(guān)于預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓問題
２８、商品房的預(yù)售合同無效的，預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓合同，一般也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。
２９、商品房預(yù)售合同的雙方當(dāng)事人，經(jīng)有關(guān)主管部門辦理了有關(guān)手續(xù)后，在預(yù)售商品房尚未實(shí)際交付前，預(yù)購方將購買的未竣工的預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓他人，辦理了轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，可認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同有效；沒有辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，在一審訴訟期間補(bǔ)辦了轉(zhuǎn)讓手續(xù)，也可認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同有效。
３０、商品房預(yù)售合同的預(yù)購方，在實(shí)際取得預(yù)購房屋產(chǎn)權(quán)并持有房屋所有權(quán)證后，將房屋再轉(zhuǎn)讓給他人的，按一般房屋買賣關(guān)系處理。
八、關(guān)于預(yù)售商品房的價(jià)格問題
３１、預(yù)售商品房的價(jià)格，除國家規(guī)定“微利房”、“解困房”等必須執(zhí)行國家定價(jià)的以外，合同雙方根據(jù)房地產(chǎn)市場行情約定的價(jià)格，也應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。一方以政府調(diào)整與房地產(chǎn)有關(guān)的稅費(fèi)為由要求變更合同約定價(jià)格的，可予以支持。一方以建筑材料或商品房的市場價(jià)格變化等為由，要求變更合同約定的價(jià)格或解除合同的，一般不予支持。
３２、合同雙方約定了預(yù)售商品房價(jià)格，同時(shí)又約定了預(yù)售商品房的價(jià)格以有關(guān)主管部門的核定價(jià)格為準(zhǔn)，一方要求按核定價(jià)格變更預(yù)售商品房價(jià)格的，應(yīng)予以準(zhǔn)許。
３３、合同雙方約定的預(yù)售商品房價(jià)格不明確，或者在合同履行中發(fā)生不可抗力的情況，合同雙方當(dāng)事人可另行協(xié)商預(yù)售商品房價(jià)格。協(xié)商不成的，可參照當(dāng)?shù)卣嫉膬r(jià)格、房地產(chǎn)部門認(rèn)可的評估的價(jià)格，或者當(dāng)?shù)赝谕愅|(zhì)房屋的市場價(jià)格處理。
３４、在逾期交付房屋的期間，因預(yù)售商品房價(jià)格變化造成的損失，由過錯方承擔(dān)。
九、關(guān)于違反合同的責(zé)任
�。常怠⒔�(jīng)審查認(rèn)定有效的合同，雙方當(dāng)事人應(yīng)按照合同的約定或法律的規(guī)定履行。
�。常�、在合同履行過程中，由于不可抗力的原因，致使合同難以繼續(xù)履行或繼續(xù)履行將給一方造成重大損失，當(dāng)事人提出變更或解除合同的，應(yīng)予支持。因此造成的損失，由當(dāng)事人雙方合理負(fù)擔(dān)。
３７、當(dāng)事人以對合同內(nèi)容有重大誤解或合同內(nèi)容顯失公平為由，提出變更合同的，應(yīng)予支持。但因下列情形之一要求變更合同的，不予支持：
�。ǎ保┖贤s定的出資額、價(jià)格雖與當(dāng)時(shí)的市場行情有所不同，但差別不大，一方當(dāng)事人以缺乏經(jīng)驗(yàn)不了解市場行情等為由，提出變更合同的。
�。ǎ玻┖贤男械慕Y(jié)果不是合同簽訂時(shí)不能預(yù)見的，而是因當(dāng)事人經(jīng)營不善、管理不當(dāng)或判斷失誤等原因造成的，一方當(dāng)事人提出變更合同的。
３８、合同一方有充分證據(jù)證明確系不可抗力，致使合同不能按期履行或不能完全履行的，根據(jù)實(shí)際情況，可準(zhǔn)予延期履行、部分履行或不履行，并部分或全部免予承擔(dān)違約責(zé)任。
３９、合同一方違反合同，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金。合同對違約金有具體約定的，應(yīng)按約定的數(shù)額支付違約金。約定的違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價(jià)金總額為限。對違約金無約定或約定不明確的，按沒有約定處理。
４０、合同一方違反合同給對方造成損失，支付違約金不足以賠償?shù)模�應(yīng)賠償造成的損失與違約金的差額部分。
４１、合同一方違約致使合同無法履行的，應(yīng)賠償對方的損失。實(shí)際損失無法確定的，可參照違約方所獲利潤確定賠償金額。
�。矗病⒑贤s定了違約金和罰款的，或只約定罰款的，只要其金額不超過未履行部分總額的，可將罰款視為違約金處理。
�。矗场⒑贤环轿磳Ψ降耐顿Y款用于履行合同而挪作他用，致使合同不能履行的，依法應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償因不履行給對方造成的實(shí)際損失。
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