投資條約中環(huán)境保護(hù)規(guī)則類型化研究論文

　　環(huán)境保護(hù)已成為新一代投資條約中的重要議題。本文通過文本分析的方式研究投資條約中的環(huán)境保護(hù)條款，并將其分為序言環(huán)境保護(hù)規(guī)定、協(xié)調(diào)投資條約和環(huán)境條約間法律沖突的沖突規(guī)范、不降低標(biāo)準(zhǔn)條款、一般例外條款四種典型類型，理清環(huán)境保護(hù)在投資條約中的發(fā)展脈絡(luò)，預(yù)測其發(fā)展趨勢。當(dāng)今的投資條約保護(hù)投資者的原始目的并沒有改變，但投資保護(hù)和環(huán)境保護(hù)有融合的趨勢。

　　一、環(huán)境保護(hù)條款概述

　　環(huán)境保護(hù)條款在投資條約用來平衡投資者利益和東道國環(huán)境利益。投資條約獲得了史無前例的發(fā)展，最突出的表現(xiàn)是自上世紀(jì)90年代以來國際社會簽訂了大量的投資條約。這些投資條約包括雙邊投資促進(jìn)和保護(hù)協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)議中的投資協(xié)定。晚近投資條約是否已經(jīng)改變了其自給自足的法律體系，并且在投資爭端解決過程中仲裁庭是否在法律適用中考慮環(huán)境保護(hù)問題已經(jīng)引起了國際社會的廣泛關(guān)注。

　　環(huán)境保護(hù)條款自上世紀(jì)90年代中期已經(jīng)規(guī)定在投資條約中，至今已經(jīng)取得了很大發(fā)展。北美自由貿(mào)易協(xié)定(以下簡稱NAFTA)的作用不可低估，其對后來的的投資條約在起草環(huán)境保護(hù)條款中起到了示范作用。每一種模式的環(huán)境保護(hù)規(guī)則都將對環(huán)境保護(hù)起到積極作用。環(huán)境保護(hù)在投資和貿(mào)易協(xié)定談判中已成為基本的議題，投資、貿(mào)易中環(huán)境保護(hù)理念已逐步確立。美歐等西方發(fā)達(dá)國家在投資條約的簽訂中越來越多的關(guān)注環(huán)境保護(hù)，這反映了投資條約中價值追求的新變化：不只追求高標(biāo)準(zhǔn)的投資保護(hù)，也開始重視國家必要、正當(dāng)?shù)沫h(huán)境立法和環(huán)境執(zhí)法乃至司法。

　　二、環(huán)境條款的類型

　　(一)序言中環(huán)境保護(hù)規(guī)定

　　晚近的投資條約序言中一般都規(guī)定了環(huán)境保護(hù)。序言中的環(huán)境保護(hù)帶有政策性、宣誓性的特征，一般不具有直接適用效力。以往雙邊投資條約前言中集中規(guī)定締約方為投資者投資創(chuàng)造有利的條件，扮演促進(jìn)、保護(hù)投資的積極角色。傳統(tǒng)上投資條約唯一目的即促進(jìn)、保護(hù)外國投資。

　　序言中涉及環(huán)境保護(hù)的重要投資協(xié)議首先規(guī)定在1992年簽訂、1994年生效的北美自由貿(mào)易協(xié)定中。NAFTA序言強(qiáng)調(diào)實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)要“符合環(huán)境保護(hù)和維護(hù)”，并且締約方?jīng)Q定“發(fā)展和增強(qiáng)實施環(huán)境法律法規(guī)”。美國依據(jù)其1994年的雙邊投資范本簽訂的三個投資協(xié)議在序言中開始規(guī)定環(huán)境保護(hù)用語�；�于這些經(jīng)驗2004年美國雙邊投資范本序言明確規(guī)定以“符合健康、安全和環(huán)境保護(hù)的方式”促進(jìn)和保護(hù)投資。從此，促進(jìn)、保護(hù)投資與促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展結(jié)合起來了。2003年加拿大雙邊投資條約范本也在促進(jìn)、保護(hù)投資與可持續(xù)發(fā)展間建立了聯(lián)系。在以后的投資協(xié)定中規(guī)定了投資的促進(jìn)和保護(hù)不得放松健康、安全和環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

　　投資條約的序言對于解釋條約具有重要的作用。依據(jù)維也納條約法公約第31(2)條，序言構(gòu)成投資條約解釋的上下文語境。國際法院多次在解釋條約時涉及其序言。WTO上訴機(jī)構(gòu)WTO協(xié)議序言中的“可持續(xù)發(fā)展”必須對WTO協(xié)議附件的解釋“添加顏色，紋理和背景”。

　　在投資爭端中廣泛涉及投資條約的序言，尤其是在仲裁庭確定投資條約的目的和宗旨時。但有關(guān)環(huán)境保護(hù)的投資仲裁裁決很少引用序言中的環(huán)境保護(hù)規(guī)定。在S.D. Myers訴加拿大案中，仲裁庭在回顧NAFTA序言后，認(rèn)為NAFTA和北美環(huán)境保護(hù)協(xié)議及其承認(rèn)的國際協(xié)議表明NAFTA的具體條款應(yīng)當(dāng)通過下列方式解釋：各成員方有權(quán)利建立高水平的環(huán)境保護(hù)，他們沒有僅僅為了滿足其他成員方的政治和經(jīng)濟(jì)利益而降低環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù);各成員方應(yīng)當(dāng)防止貿(mào)易扭曲;環(huán)境保護(hù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展可以，而且應(yīng)當(dāng)相互支持。當(dāng)依據(jù)NAFTA第1102條分析國民待遇時，仲裁庭指出在解釋第1102條相同情形時必須考慮NAFTA文本中的一般法律原則包括環(huán)境保護(hù)和防止貿(mào)易扭曲。

　　(二)協(xié)調(diào)環(huán)境保護(hù)條約和投資條約間關(guān)系的沖突規(guī)則

　　晚近的一些投資條約涉及到了雙邊或多邊的環(huán)境保護(hù)協(xié)定�！侗壤麜r-盧森堡投資協(xié)定》第5條第3款規(guī)定，“締約方重申各自已經(jīng)接受的國際環(huán)境保護(hù)協(xié)定中的承諾，并應(yīng)當(dāng)努力確保這些義務(wù)通過國內(nèi)法實施承認(rèn)并實施”。比利時2002年BIT范本第5條第1款規(guī)定，“鑒于締約方有權(quán)建立自己的環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和環(huán)境發(fā)展政策以及優(yōu)先事項，有權(quán)制定或修改自己的環(huán)境立法，各締約方應(yīng)努力確保其立法達(dá)到國際當(dāng)?shù)膮f(xié)定的環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)并應(yīng)繼續(xù)改善其立法�！�

　　這些條款的效力非�？梢桑�因為其語言僅是宣示或告誡性的。因為依據(jù)維也納條約法第30(2)條，這些條款不能認(rèn)定為保留條款或沖突規(guī)則。NAFTA中規(guī)定了沖突規(guī)則。其104條規(guī)定當(dāng)NAFTA和所規(guī)定的國際環(huán)境保護(hù)協(xié)定發(fā)生沖突時，優(yōu)先適用環(huán)境保護(hù)條款。但在其后的區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定中有關(guān)投資的章節(jié)中并未規(guī)定在環(huán)境保護(hù)協(xié)定和投資條約發(fā)生沖突時優(yōu)先適用環(huán)境協(xié)定。在這些自由貿(mào)易協(xié)定中雖然承認(rèn)環(huán)境協(xié)定及其執(zhí)行的重要性，但沒有特殊的沖突規(guī)范解決環(huán)境協(xié)議和投資條約間沖突間的沖突。例如美國-加拿大自由貿(mào)易協(xié)定第19.8條規(guī)定“締約方承認(rèn)締約雙方共同參加的多邊環(huán)境，不論是從全球角度還是國內(nèi)角度來看都在環(huán)境保護(hù)方面起著重要的作用，各方對于這些協(xié)定的執(zhí)行，對于達(dá)到這些環(huán)境保護(hù)的目標(biāo)是非常關(guān)鍵的。因此，締約方應(yīng)當(dāng)尋求措施，以增進(jìn)締約雙方都加入多邊環(huán)境協(xié)定和國際貿(mào)易協(xié)定的相互支持。在WTO談判中，關(guān)于多邊環(huán)境協(xié)定，締約雙方應(yīng)定期協(xié)商�！边@種不明確法律適用的條款一般規(guī)定在貿(mào)易章節(jié)，很少規(guī)定在投資章節(jié)。

　　(三)不降低標(biāo)準(zhǔn)條款

　　不降低標(biāo)準(zhǔn)條款用來規(guī)制投資從規(guī)定高標(biāo)準(zhǔn)的環(huán)境保護(hù)規(guī)則的國家轉(zhuǎn)向低標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)國家的觀點。一些國家為了吸引外資，可能競相降低本國的環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，但產(chǎn)生了嚴(yán)重的擔(dān)憂：東道國可能成為“污染天堂”。NAFTA在談判階段注意到了此種問題，在其1114(2)規(guī)定：“締約方承諾通過放松國內(nèi)健康、安全以及環(huán)境保護(hù)的措施來鼓勵投資是不恰當(dāng)?shù)�。因此，各地約方不應(yīng)為鼓勵投資者在其境內(nèi)設(shè)立、收購、擴(kuò)張、或保留投資而放棄或者以其他方式減損，或提議、放棄或以其它方式減損這種措施。正如締約方認(rèn)為締約另一方提供了這種鼓勵，可以提出與對方進(jìn)行磋商，并且雙方必須就避免此種鼓勵進(jìn)行磋商�！边@一規(guī)定成為不降低標(biāo)注的范例。本款首先規(guī)定了各成員方的共識而非國際法義務(wù)，認(rèn)為通過放松國內(nèi)健康、安全和環(huán)境保護(hù)的措施鼓勵投資是不適當(dāng)?shù)�。最后一句則規(guī)定了違反本條的規(guī)定后通過協(xié)商方式解決爭端的機(jī)制。

　　十年后，相似的條款出現(xiàn)在美國和加拿大投資條約范本中，并且規(guī)定在這兩個國家簽訂的投資條約中。在2004年美國雙邊投資范本中將“should”變?yōu)檎Z氣較弱的“should strive toensure”，并且將關(guān)于本條的爭議明確排除在國家間的爭端解決機(jī)制中。環(huán)境保護(hù)僅是鼓勵性的而非真正的條約義務(wù)，其爭端解決方式也僅是締約方協(xié)商解決。

　　2012年美國雙邊投資條約范本，不降低標(biāo)準(zhǔn)條款規(guī)定并未像以往那樣規(guī)定在投資章節(jié)，而是規(guī)在環(huán)境章節(jié)，更重要的是不降低條款增添了新的含義。新投資條約范本中的不降低條款中使用“shall”代替“should”，并且因該條引起的爭端不僅可以通過締約締約雙方協(xié)商解決，而且可以由中立的第三方裁決。當(dāng)然本條的適用效果還有待觀察。

　　(四)一般例外

　　一般例外條款已經(jīng)出現(xiàn)在一些投資條約中。在NAFTA第1114(1)條規(guī)定了環(huán)境保護(hù)措施：“在其他方面與本章規(guī)定相一致的情況下，本章的任何規(guī)定都不得解釋為阻止締約方采取維護(hù)和執(zhí)行其認(rèn)為對確保在其境內(nèi)的投資活動以一種關(guān)注環(huán)境因素的方式展開來說是適當(dāng)?shù)拇胧��！?/p>

　　如果沒有例外條款，國家環(huán)境保護(hù)措施將會違反其他條款，并且不符合本章內(nèi)容。與投資條約不符正是需要這些例外的特征。如果NAFTA第1114(1)條毫無意義，那么這條規(guī)定僅僅是宣言和贅述。締約各方應(yīng)當(dāng)同時考慮環(huán)境保護(hù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題，也意味著解決這兩項宗旨間產(chǎn)生的法律沖突。

　　晚近的美國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定表明在文本中已注意區(qū)分非排除條款和一般例外條款。區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中致力于一般例外條款。根本安全例外條款不受限制的適用于整個條約，而與GATT第20條和GATS第14條結(jié)構(gòu)相似的一般例外條款謹(jǐn)慎的規(guī)定了其適用范圍。

　　一般例外條款已經(jīng)規(guī)定在投資條約中。加拿大是在投資條約中規(guī)定類似GATT一般例外條款。加拿大在上世紀(jì)90年代就已經(jīng)制定了相當(dāng)完備、體系化的一般例外條款。2003年《加拿大外國投資協(xié)定范本》第10條規(guī)定“在遵守關(guān)于此類措施的實施不得在投資之間或投資者間構(gòu)成武斷或不合理的歧視，或?qū)�國際貿(mào)易或投資構(gòu)成變相歧視的前提下，本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為阻止一締約方采取或?qū)嵤┫铝斜匾�措施�?a)保護(hù)人類、動物或植物生命或健康”、“(C)為了保護(hù)生物或非生物的可用竭資源的措施�！币恍﹣喼迖�家依據(jù)GATS第14條或者GATT第20稍作修改規(guī)定在投資條約中。例如《韓國-新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》第21(2)(2)(C)條。必須注意，當(dāng)選擇GATS第14條一般例外的模式時，投資條約例外條款中可能并不包括“為了保護(hù)可用竭的自然資源”

　　和自由貿(mào)易協(xié)定相比，投資協(xié)定中有關(guān)一般例外條款的規(guī)定相對較少。主要原因是投資者在東道國進(jìn)行投資活動，更容易接受東道國的監(jiān)管，從而更容易因東道國監(jiān)管行為而遭受損害。這也解釋了東道國更傾向于對投資者提供更多的投資利益的保證，但是對于本國環(huán)境監(jiān)管缺少應(yīng)有的空間。

　　這些一般例外條款為東道國規(guī)制權(quán)提供法律依據(jù)，為仲裁庭協(xié)調(diào)投資保護(hù)和環(huán)境保護(hù)間的法律沖突提供了指引，并對投資者的投資保護(hù)范圍產(chǎn)生影響。毫無疑問在仲裁實踐中，在投資條約中規(guī)定了明確的一般例外條款會使得仲裁庭認(rèn)同環(huán)境保護(hù)措施的合法性。

　　一般例外影響了投資者利益保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，尤其對于征收補償問題。一般例外使得環(huán)境保護(hù)措施不再認(rèn)定為征收，東道國不再承擔(dān)補償責(zé)任。多邊投資協(xié)定的起草者認(rèn)為對于征收的補償是東道國絕對保證，因此一般例外條款并不使用于解決有關(guān)征收和及其補償?shù)臓幎藛栴}。至今未有適用投資條約中一般例外的案例�？紤]到這些一般例外條款的來源，可以預(yù)測仲裁庭可能參考WTO爭端解決機(jī)構(gòu)做出的先例。

　　三、結(jié)語

　　環(huán)境保護(hù)條款成為重新協(xié)調(diào)投資者利益和東道國利益的法律基礎(chǔ)。自由貿(mào)易協(xié)定中的投資章節(jié)規(guī)定了環(huán)境保護(hù)條款，表現(xiàn)出鮮明的區(qū)域性烙印。美國對于塑造投資條約中的環(huán)境保護(hù)用語起到了決定性的作用。投資條約中的環(huán)境保護(hù)條款從無到有，但并沒有發(fā)生根本性的變革。大多數(shù)的環(huán)境保護(hù)用語多是激勵性或指南性的。當(dāng)然一些投資條約中的條款具有創(chuàng)新性。沖突規(guī)則、一般例外可以協(xié)調(diào)投資條約和環(huán)境保護(hù)法協(xié)定間的法律沖突。盡管這些條款在少數(shù)的投資協(xié)議中，但是以美國為首的西方發(fā)達(dá)國際將會不斷推廣。投資條約中的環(huán)境保護(hù)規(guī)則并不具體，但是環(huán)境法已經(jīng)作為部門法向縱深發(fā)展。國際投資條約對特定環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域規(guī)制將成為一種新的發(fā)展趨勢。

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