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不安抗辯權(quán)的法律救濟思考論文
不安抗辯權(quán),又稱為先履行抗辯權(quán)[1],根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定,其是指雙務(wù)合同成立后,根據(jù)合同約定應(yīng)當先履行合同義務(wù)的當事人在有確切證據(jù)證明對方不能履行合同義務(wù),或者有不能履行合同義務(wù)之虞時,在對方?jīng)]有對待履行或者提供擔保之前,暫時中止履行合同義務(wù)的權(quán)利。在性質(zhì)上屬于一時抗辯權(quán)[2]或延遲抗辯權(quán)[3]。筆者認為,結(jié)合《合同法》有關(guān)規(guī)定,在不安抗辯權(quán)的法律救濟問題上,還有以下幾個問題值得思考和探討:
一、關(guān)于履約擔保權(quán)問題:即先履行方暫時中止合同的履行后,是否可以請求后履行方提供履約擔保?
對這一問題,國內(nèi)學者普遍認為不安抗辯權(quán)包括請求提供履約擔保權(quán)。筆者不同意這種觀點,并認為不安抗辯權(quán)不應(yīng)當包括主動要求對方提供履約擔保的權(quán)利。理由如下:從法理上分析,抗辯權(quán)是一種對抗權(quán),是權(quán)利人用以對抗他人請求權(quán)的權(quán)利,抗辯的作用在于防御,而不在于攻擊,因而必得等他人之請求,始得對其行使抗辯權(quán),因而請求權(quán)與抗辯權(quán)是處于對立位置上的。不安抗辯權(quán)是抗辯權(quán)的一種,其必然囿于抗辯權(quán)的性質(zhì),與請求權(quán)不同,也只是一種不帶有任何攻擊性的防御性權(quán)利。所以說,如果允許先履行方在后履行方不能履行之虞時,可以要求提供其履約擔保的權(quán)利,是不符合抗辯權(quán)性質(zhì)的,在理論上也是站不腳的。
以我國《合同法》的規(guī)定為例,第69條規(guī)定:“當事人依照本法第68條規(guī)定中止履行的,應(yīng)當及時通知對方。對方提供適當擔保時,應(yīng)當恢復履行!惫P者認為,從這條規(guī)定可以看出,中止履行人沒有獲得請求對方提供履約擔保的權(quán)利,在其盡了通知義務(wù)后,只能處于等待的狀態(tài),而無權(quán)要求對方提供擔;蛱崆奥募s。這一規(guī)定可以說充分考慮到了后履行方的期限利益,因為在后履行方履行期限屆至前,其履約能力降低難為給付,可能只是暫時的,在履行期限到來時可能恢復履行能力,如果這時中止履行人可以請求對方提供履約擔保的權(quán)利,這對對方來講明顯不公平。法律不能為避免一種不公平的后果而造成另一種不公平。當然,后履行方為了避免對方中止履行后可能造成的損失,也可以自愿提供擔保。
二、關(guān)于解約權(quán)問題:即在不安抗辯權(quán)中,如果先履行方行使不安抗辯權(quán),而相對人(即對方)拒絕對待給付或提供適當?shù)穆募s擔保,那么先履行方有無解約權(quán)(解除合同的權(quán)利)呢?
對這個問題,大陸法系的民法規(guī)定得不明確,按照德國判例與學說的通說,拒絕提出擔保,不使對方限于延遲,也不因此使先為給付的一方取得合同解除權(quán)。[4]對于先履行方是否有解約權(quán),我國學者有以下兩種不同的觀點:第一種觀點贊成德國判例與學說的通說的觀點,認為沒有解約權(quán),認為“不安抗辯權(quán)作為延緩的抗辯權(quán)的一種,只能使對方的請求權(quán)在一定期限內(nèi)不能行使,而不應(yīng)發(fā)生合同解除的效果,所以不安抗辯權(quán)本身不應(yīng)包括合同的解除權(quán)”;[5]第二種觀點是認為應(yīng)當理解為先履行方享有“誠信解約權(quán)”,主張“如果相對人反復拒絕提出給付或提出擔保,有背于誠實信用原則,經(jīng)過相當期限后,應(yīng)認先給付義務(wù)的人有解除權(quán)”。[6]
筆者認為,從不安抗辯權(quán)的性質(zhì)上看,它是不應(yīng)當包括屬于積極性權(quán)利的解除合同的權(quán)利,但是,德國判例與學說的通說,顯然是不利于周密地保護預(yù)見到他方不履行或不能履行的一方當事人的利益。然而,筆者也同意上述第二種學者的觀點,即認為先履行方在一定條件下可以行使基于誠信原則賦予的“誠信解約權(quán)”,這種解約權(quán)只是對不安抗辯權(quán)制度的補充,不是源于不安抗辯權(quán)制度自然發(fā)展。與此同時,筆者也堅持不安抗辯權(quán)本身不應(yīng)理解為包括合同的解除權(quán)的觀點,不認為解除合同是不安抗辯的當然權(quán)能。但是,這里還要注意的是,“誠信解約權(quán)”在“一定條件”下行使,“一定條件”是相對方反復拒絕提出給付或提出擔保。不過,這里的“反復”認定是要看法官的自由裁量,因而,“誠信解約權(quán)”的行使還存在一定風險的。
此外,我們也應(yīng)該看到,若對方是的確無履行能力或拒絕提供擔保,對方也無反復提出給付或拒絕提出擔保的情形,在無行使“誠信解約權(quán)”的可能下,先履行方是否可以尋求解除合同這一救濟方式?依據(jù)何在?雖然不安抗辯
[1] [2]
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