土地使用權(quán)出讓行為性質(zhì)再評(píng)議論文

內(nèi)容摘要：隨著人口的膨脹和生產(chǎn)的無限擴(kuò)展，土地資源的相對(duì)稀缺性越來越明顯，簡(jiǎn)單的土地所有權(quán)已經(jīng)不能滿足所有者的個(gè)人利益需要，而更難達(dá)到土地資源價(jià)值和效益最大化的實(shí)現(xiàn)。這就需要通過物權(quán)法來設(shè)定一系列土地用益物權(quán)以滿足個(gè)人和社會(huì)對(duì)土地資源的需要，而土地使用權(quán)出讓制度便是設(shè)定土地用益物權(quán)的唯一制度.因此，在當(dāng)下對(duì)曾經(jīng)盛極一時(shí)的土地使用權(quán)的出讓性質(zhì)的再討論，仍具有十分現(xiàn)實(shí)的意義。筆者在對(duì)出讓行為的性質(zhì)進(jìn)行引介和評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，提出了判斷法律行為性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)--從主體優(yōu)位到目的優(yōu)位的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)換，并進(jìn)而認(rèn)為出讓是一種（民事）法律行為。

一、引言

眾所周知，由于我們國(guó)家的公有制性質(zhì)，我國(guó)憲法明確規(guī)定了土地這項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)只能由國(guó)家和農(nóng)民集體享有，國(guó)家和集體壟斷了土地的所有權(quán)以及土地使用權(quán)的供應(yīng)市場(chǎng)，土地使用權(quán)是地產(chǎn)市場(chǎng)的唯一權(quán)利載體，具有實(shí)現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)的功能[1]，土地流轉(zhuǎn)可以分為初次流轉(zhuǎn)和再次流轉(zhuǎn)，相應(yīng)地便形成了土地使用權(quán)的兩極市場(chǎng)，即土地使用權(quán)的一極市場(chǎng)和二極市場(chǎng)。其中一極市場(chǎng)是事關(guān)土地初次進(jìn)入市場(chǎng)的重大問題，所以顯得十分重要。而土地初次流轉(zhuǎn)主要采取出讓、出租、作價(jià)入股（出資）和土地使用權(quán)作價(jià)授權(quán)等方式。（劃撥手段非市場(chǎng)手段進(jìn)入）其中各種方式都有顯著區(qū)別，最典型的如出讓主要相對(duì)于出租來說，二者區(qū)別在于，出讓是批發(fā)性的租賃，故香港和新加坡稱為“土地批租”，出租是零售性的租賃。出讓是受讓方一次性交納租金，出租是年度交納租金或按約定時(shí)間交納租金。由于兩者都可以選擇共同或相似的方式進(jìn)行權(quán)屬流轉(zhuǎn)，如都可采用拍賣、 招標(biāo)、協(xié)議等方式尋找受讓方或承租方。[2]據(jù)此有學(xué)者認(rèn)為，出讓與出租本質(zhì)相同，本質(zhì)上都是一種租賃。但筆者認(rèn)為，盡管出讓是一種“批發(fā)性租賃”，盡管租賃有一種物權(quán)化趨勢(shì)，但出讓與出租卻永遠(yuǎn)無法等同。出讓是一種設(shè)定不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)的行為，而出租卻只是一種設(shè)定債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的行為，出讓土地使用權(quán)的事實(shí)上的永久性更加明確地體現(xiàn)了出讓設(shè)定用益物權(quán)行為的性質(zhì)。

土地使用權(quán)出讓制度是創(chuàng)設(shè)土地用益物權(quán)的唯一制度，因此，土地使用權(quán)的出讓制度對(duì)社會(huì)、個(gè)人對(duì)土地的利用及價(jià)值創(chuàng)造就有著非同尋常的意義。但是《中華人民共和國(guó)土地管理法》（以下簡(jiǎn)稱《土地管理法》）卻明確禁止農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)的出讓，轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。[3]所以，我國(guó)現(xiàn)行法律制度中的土地使用權(quán)出讓僅指國(guó)有土地使用權(quán)的出讓。根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱《暫行條例》）和《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡(jiǎn)稱《城市房地產(chǎn)管理法》）的有關(guān)規(guī)定，土地使用權(quán)出讓是指國(guó)家以土地的所有者的身份將國(guó)有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。這一定義表明了國(guó)家作為土地所有者與土地使用者之間如何讓渡土地使用權(quán)的基本權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，為土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等經(jīng)營(yíng)行為和土地使用權(quán)作為商品進(jìn)入流通領(lǐng)域提供了前提和基礎(chǔ)。因此，把握土地使用權(quán)出讓行為的性質(zhì)事關(guān)整個(gè)出讓制度的規(guī)范建構(gòu)問題，小視不得。然而，理論界對(duì)出讓行為的性質(zhì)定位卻長(zhǎng)時(shí)間觀點(diǎn)對(duì)立，難趨一致，這固然與市場(chǎng)理念和國(guó)家制度的碰撞沖突有一定的關(guān)系，但也跟判斷行為的法律性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)的僵化有關(guān)。

二、土地使用權(quán)出讓的法律性質(zhì)諸論及評(píng)價(jià)

自80年代初期以來，法學(xué)理論界對(duì)土地使用權(quán)出讓行為的法律性質(zhì)逐漸形成了三種截然不同的規(guī)點(diǎn)：第

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