三思憲政

　　[摘  要] 本文對我國憲政建設(shè)的前提假設(shè)做了一番檢討，指出憲政建設(shè)的必要性并非是確定無疑的，并提出了研究憲政問題的一種溫和的懷疑主義態(tài)度。在此基礎(chǔ)上指出了中國百年憲政史的目的在于“富強(qiáng)”，進(jìn)而提出目前中國憲政建設(shè)的急需是憲法的司法化。

　　[關(guān)鍵詞] 憲政，前提預(yù)設(shè)，富強(qiáng)，憲法司法化

　　目前，有關(guān)中國憲政建設(shè)的討論日益熱烈，這不僅表現(xiàn)在相關(guān)論著與論文數(shù)量的增加上，也表現(xiàn)在其質(zhì)量和檔次的提高。但是，理論的繁榮并不等于實(shí)踐的昌盛。學(xué)者們對于西方憲政制度的精密研究產(chǎn)生了許多的成果，而這些成果為實(shí)踐所吸收的狀況則令人遺憾。又或許這種狀況有其必然性，因?yàn)槲鞣綉椪�是扎根于西方自身文化傳統(tǒng)的的一種現(xiàn)象，是其自然發(fā)展演進(jìn)的結(jié)果，而并不是那個(gè)或那些先知先賢預(yù)先的理性建構(gòu)。這里凸顯了哈耶克所主張的“進(jìn)化論理性主義”與其所批判的“建構(gòu)論唯理主義”之間的矛盾。哈耶克認(rèn)為兩種理論傳統(tǒng)的矛盾在于“一為經(jīng)驗(yàn)的且非系統(tǒng)的自由理論傳統(tǒng)，另一為思辯的及唯理主義的自由理論傳統(tǒng)。前者立基于對自生自發(fā)發(fā)展的但卻未被完全理解的各種傳統(tǒng)和制度所做的解釋，而后者則旨在建構(gòu)一種烏托邦�！盵1]憲政就其本身而言只是實(shí)踐的事業(yè)，要讓由此抽象而產(chǎn)生的理論對一向來無此方面?zhèn)鹘y(tǒng)的國家產(chǎn)生實(shí)踐上（而不是僅僅是智識上的）影響，并將其移植對一國制度建設(shè)上產(chǎn)生符合預(yù)期的影響或許本就是強(qiáng)其所難。[2]使用了“或許”兩字并不是為了作好隨時(shí)撤退的準(zhǔn)備，而只是想表明該種影響的復(fù)雜性，它至少包含了三個(gè)方面：第一，引入的理論與移植的制度因?yàn)樗�土不服而夭折，影響近乎于零，所謂“物競天擇，適者生存”。第二，引入的理論與移植的制度如魚得水，影響深遠(yuǎn)，所謂“瞎貓撞到死耗子”（無貶義）。第三，引入的理論與移植的制度形式上符合了所有“正統(tǒng)”要件，但卻在豐富多彩的實(shí)踐中為本土的“潛規(guī)則”所異化，其產(chǎn)生的影響有大有小。即所謂“上有政策、下有對策”。[3]對國外憲政理念與制度的移植所產(chǎn)生的影響在以上三種模式中更多的應(yīng)歸屬于第三種情況。這個(gè)判斷與西方意義上的憲政制度在中國的流變緊密相連，而這種流變也正隱喻了一個(gè)具有五千年文明史的泱泱大國在取法一異質(zhì)文明時(shí)所經(jīng)歷的陣痛�，F(xiàn)時(shí)，在這種流變的基礎(chǔ)上對中國憲政作一番認(rèn)真的檢討，避免不假思索的研究可能更為重要。本文分三部分，分別就中國憲政建設(shè)的前提假設(shè)、目的及其急需作了一番探討。第一部分對中國憲政建設(shè)的前提假設(shè)作了分析，指出憲政建設(shè)的必要性并非如我們所下意識接受的那樣確定無疑，進(jìn)而提出了一種憲政研究可以采用的溫和進(jìn)路和適當(dāng)懷疑主義態(tài)度。第二部分在這種研究態(tài)度的基礎(chǔ)上分析了中國憲政所追求的真正目的是富強(qiáng)，這與西方憲政所追求限制權(quán)力和爭取個(gè)人自由的價(jià)值是不一致的。第三部分在前兩部分的基礎(chǔ)上重點(diǎn)論證了建設(shè)中國憲政的急需是憲法的司法化。

　　一、

　　中國憲政建設(shè)的探討隱含了這樣一個(gè)前提性預(yù)設(shè)：在中國實(shí)現(xiàn)憲政有其必要性。對于這似乎是不容質(zhì)疑的，但為什么是不用質(zhì)疑的呢？追根溯源[4]可以發(fā)現(xiàn)原因不外乎：因?yàn)樵谥袊�，幾乎所有的法律專家都這么認(rèn)為。在現(xiàn)代這樣一個(gè)“隔行如隔山”的年代，專家的確信似已成為知識的主要來源，人們?nèi)绱说牧?xí)以為常的相信以至于忘了（或是沒有時(shí)間、沒有精力、又或是沒有興趣）去思考這種知識的確定性，對這種“理智權(quán)威”的確信已成為人們智識的當(dāng)然來源。很明顯的例子如地球圍繞太陽轉(zhuǎn)這個(gè)命題。它即不是每個(gè)人都可以親眼觀察到的事實(shí)，也不是可以用邏輯推理推出的事實(shí)（這不同于地球是圓的這一命題），它僅僅只是一個(gè)由專家們將各種材料很好的組織起來的理論，人們所受的教育（www.xfhttp.com－雪風(fēng)網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng)）通過各種途徑（教師、課本、媒體、科普等）使人們相信了這一點(diǎn)。[5]在對待憲政的問題也一樣，法律專家的權(quán)威性類似于一個(gè)傳送帶，將它們對憲政的確信傳送給那些沒有或不愿親自證實(shí)的人們，并向其保證這些確信的可靠性，這種可靠

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