不穿法袍的法官-再論律師職業(yè)的性質(zhì)和地位

　　通常，人們總是把律師稱為自由職業(yè)者。但是，這一“自由”的職業(yè)者并不象人們通常所想象的那樣自由。對(duì)律師而言，他們更象是一群生活在政治國(guó)家與市民社會(huì)夾縫間的人。站在政治國(guó)家的立場(chǎng)上，律師、或曰訟師的存在，即意味著對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其司法官吏對(duì)法律知識(shí)和法律解釋的壟斷權(quán)的挑戰(zhàn)。我們知道，在人類社會(huì)早期，成文的法律是不存在的，法律僅僅存在于統(tǒng)治階級(jí)的頭腦中。憑借著對(duì)法律知識(shí)的壟斷，統(tǒng)治階級(jí)可以任意對(duì)人民科以義務(wù)，施加刑罰。盡管后來(lái)在平民斗爭(zhēng)的推動(dòng)下出現(xiàn)了成文的法律，但是浩如煙海的律令格式甚至連讀書(shū)人出身的官吏都不能窺其端倪，更不用說(shuō)目不識(shí)丁的平民百姓。對(duì)眾多百姓們而言，“上官府”、“打官司”無(wú)疑是一種畏途，而請(qǐng)人幫忙打官司也就在情理之中。正是在這種最原始的對(duì)法律幫助的需求的推動(dòng)下，中國(guó)在高度集權(quán)的封建時(shí)代仍然誕生了“訟師”這一職業(yè)。盡管在一個(gè)以權(quán)力為核心的專制社會(huì)中，訟師的出現(xiàn)不可能改變當(dāng)時(shí)社會(huì)的基本形態(tài)，甚至訟師本人也不可能有目的去維護(hù)司法的公正，但是訟師的出現(xiàn)畢竟部分地打破了官府對(duì)法律知識(shí)的壟斷，方便了一些老百姓伸張自己的權(quán)利。這也正是訟師不容于專制社會(huì)的根本原因。

　　盡管經(jīng)過(guò)歷史的演進(jìn)，隨著市民權(quán)利的擴(kuò)張和國(guó)家權(quán)力的分立，法律已經(jīng)不再是專制統(tǒng)治的工具和專利，而日益成為調(diào)整不同層次的社會(huì)關(guān)系的游戲規(guī)則。但是由于司法權(quán)仍然是一種為國(guó)家所壟斷的權(quán)力，由國(guó)家司法機(jī)關(guān)和司法官員所把持，普通公民在強(qiáng)大的司法機(jī)關(guān)面前仍然不免顯得弱小和孤單。同時(shí)，伴隨著社會(huì)關(guān)系的多樣化，法律規(guī)則日益走向復(fù)雜化，普通公民面對(duì)日益膨脹的法律規(guī)范體系同樣存在諸多盲區(qū)。而精通法律規(guī)范的律師，不僅利用其所具有的法律知識(shí)，同時(shí)還由于律師具有的司法職業(yè)者的身份，在與司法機(jī)關(guān)打交道的過(guò)程中往往能發(fā)揮一般公民所不具有的優(yōu)勢(shì)。因此，律師在訴訟中實(shí)際上行使了一種“平民司法”的職能�？梢哉f(shuō)正是因?yàn)橛辛寺蓭煹膮⑴c，公共司法才不至于發(fā)展成為一種專制的權(quán)利；換而言之，律師的存在是對(duì)公共司法權(quán)威的最大挑戰(zhàn)。所以律師經(jīng)常被視為“刁民”的代表而受盡公共機(jī)關(guān)的排擠也就不足為怪了。

　　二、亦官亦商的律師

　　有鑒于此，如果法律和制度沒(méi)能在身份上為律師提供一定的保障，律師職業(yè)就很難獲得其應(yīng)有的生存空間。因此，歷史上律師業(yè)比較發(fā)達(dá)的英美法系國(guó)家，以及當(dāng)代的西方國(guó)家莫不賦予律師在執(zhí)業(yè)過(guò)程中一定的特殊身份和地位，這種情況大致可以用賦予律師一定的“司法性”來(lái)形容。所謂“賦予律師的司法性”，并不是說(shuō)賦予律師司法官員的官方身份，同吃一份“皇糧”，而是指律師根據(jù)法律的授權(quán)，在維護(hù)社會(huì)公平與正義方面具有與司法機(jī)關(guān)相同的職能和職責(zé)。例如：德國(guó)律師法規(guī)定：“律師是獨(dú)立的司法人員”；加拿大出庭律師與初級(jí)律師法第3條和第17條分別規(guī)定：“律師屬司法輔助人員系列。律師從事司法業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)著職業(yè)服裝”，“每一個(gè)獲準(zhǔn)在最高法院擔(dān)任初級(jí)律師的律師協(xié)會(huì)會(huì)員，均為加拿大自治領(lǐng)地的所有法院的官員”。 日本和我國(guó)臺(tái)灣省雖然沒(méi)有在法律中明確規(guī)定律師是司法人員，但是法學(xué)界和律師界都普遍地把律師尊稱為“在野法曹”，以區(qū)別于拿國(guó)家薪水的司法官員。此外，在英美法系國(guó)家，律師除了受理自己的業(yè)務(wù)之外，還經(jīng)常要為司法機(jī)關(guān)服務(wù)。例如：美國(guó)律師職業(yè)行為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則便規(guī)定，“在法院工作繁忙、法官人數(shù)不夠時(shí)，律師有應(yīng)法院指定代理法官的義務(wù)。”除了代理法官職務(wù)之外，英美法系國(guó)家的律師也經(jīng)常為檢察官服務(wù)，代表國(guó)家出庭支持公訴。①

　　律師與國(guó)家司法制度的這種密切關(guān)系在清末的司法改革中就被中國(guó)第一批的法學(xué)家所發(fā)現(xiàn)和認(rèn)識(shí)。1906年（光緒三十二年），《大清刑事民事訴訟法》修訂完成。沈家本、伍廷芳在上奏刑事民事訴訟法擬請(qǐng)先行試辦一折中，對(duì)律師在訴訟中的作用，律師培養(yǎng)的重要性等作了深刻的闡述。奏折稱：“蓋人因訟對(duì)薄公庭，惶悚之下，言辭每多失措”，“故用律師代理一切”訴訟事宜，就能杜絕案件的“枉縱深故”�！案魇》�律學(xué)堂俱培養(yǎng)律師人才”，合格者“給予文憑”，“分撥各省以備辦案之用”，“國(guó)家多一公正之律師，即異日多一習(xí)練之承審官也”。 該奏折明確提出培養(yǎng)法律人才的重要性，并將律師列為法官的后備人員。盡管歷經(jīng)百年，現(xiàn)在讀來(lái)仍然令人不得不感嘆老一輩法學(xué)家的遠(yuǎn)見(jiàn)智慧。辛亥革命爆發(fā)后，以孫中山為首的中華民國(guó)臨時(shí)政府誕生后，建立了中華民國(guó)臨時(shí)政府。臨時(shí)政府對(duì)建立律師制度的重要性、必要

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