民商事仲裁制度：政治國家對市民社會之妥協(xié)

　　民商事仲裁制度作為一種排斥國家司法權(quán)力過分強行介入的民間糾紛解決方式，〔1〕之所以為人類社會普遍認(rèn)同，其根本原因就在于，民商事仲裁制度凸顯了政治國家對市民社會某種程度的妥協(xié)，而此種妥協(xié)正是現(xiàn)代法治社會理想模式的表征之一。

　　一

　　仲裁是根據(jù)爭議雙方當(dāng)事人的協(xié)議，將爭議事項提交第三者居中裁決解決爭端的方式，因而仲裁協(xié)議是仲裁制度得以實際運作的前提，認(rèn)識仲裁制度的本質(zhì)，不能不首先分析仲裁協(xié)議的性質(zhì)。

　　仲裁協(xié)議是當(dāng)事人雙方同意將他們之間已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的書面文書。仲裁協(xié)議包含三層法律涵義：第一，約束雙方當(dāng)事人只能將爭議提交仲裁解決，必須遵守仲裁程序，執(zhí)行仲裁裁決；第二，排除法院的司法管轄權(quán)；第三，仲裁機關(guān)必須遵守仲裁協(xié)議規(guī)定的仲裁程序。仲裁協(xié)議的法律涵義折射出仲裁協(xié)議的實質(zhì)-當(dāng)事人雙方依據(jù)自己的獨立意志，行使自己的處分權(quán)，自愿讓渡一部分權(quán)利給第三人形成仲裁權(quán)，并承諾服從此種仲裁權(quán)且排斥國家干預(yù)的一種合意，即仲裁協(xié)議為一種特殊的契約，因此仲裁協(xié)議同樣具備契約的特征：“平等協(xié)商”與“一致同意”。〔2〕契約的基本原理在于“契約自由”，其表示由私人個人的意思來決定自己的行為與他人協(xié)調(diào)，以此來實現(xiàn)個人的經(jīng)濟利益，“市場經(jīng)濟理論認(rèn)為，如果每個人各自單獨地以個人營利的目的進行活動，同時便會自動導(dǎo)致公共福利最大限度地增進�！薄�3〕整個人類現(xiàn)代社會的經(jīng)濟運作都是以契約為基礎(chǔ)，而不是以國家的支配為基礎(chǔ)，此正是“私法自治”的真諦。因此仲裁制度就是私法自治的糾紛解決機制，即當(dāng)事人摒棄對國家司法權(quán)力的依賴，訂立契約建立一套純粹民間化的制度來自主解決糾紛。

　　仲裁機構(gòu)亦反映出仲裁的私法自治性質(zhì)。其一， 仲裁庭由雙方當(dāng)事人根據(jù)仲裁協(xié)議構(gòu)建或指定，其行使仲裁權(quán)必須以雙方當(dāng)事人自愿為前提；其二， 仲裁庭只能就當(dāng)事人授權(quán)范圍內(nèi)的事項進行裁斷；其三， 仲裁庭與雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系不是指導(dǎo)與被指導(dǎo)和決定與服從的關(guān)系，而主要是一種配合與協(xié)調(diào)關(guān)系�！�4〕因此仲裁機構(gòu)僅僅具有民間性，〔5〕不具有任何國家機關(guān)的性質(zhì)，圍繞仲裁機構(gòu)開展的仲裁活動必然僅僅是一種私法領(lǐng)域（市民社會）內(nèi)的活動。

　　民商事仲裁制度的核心問題是仲裁權(quán)問題，其關(guān)鍵又在于對仲裁權(quán)性質(zhì)的詮釋。關(guān)于仲裁權(quán)性質(zhì)的學(xué)說紛紜，概而言之大體有四種理論：司法權(quán)理論、契約授權(quán)理論、司法權(quán)與契約授權(quán)混合理論、自治理論�！�6〕筆者認(rèn)為仲裁權(quán)應(yīng)當(dāng)具有契約授權(quán)與私法自治的屬性。首先，從仲裁權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)來看，仲裁權(quán)產(chǎn)生于雙方當(dāng)事人的合意，即契約授權(quán)，而契約授權(quán)體現(xiàn)出來的更多是民間性與自治性，故而仲裁權(quán)所表現(xiàn)出來的必然是契約授權(quán)性與私法自治性。其次，從仲裁權(quán)的功能上來看，設(shè)置仲裁權(quán)的目的在于解決民事爭議，化解民事沖突，仲裁之所以具備這樣的功能，其根本原因就在于爭議主體對仲裁權(quán)的膜拜與信任。顯然，基于爭議主體的膜拜與信任而設(shè)置的仲裁權(quán)的運作動源就是建立在這種膜拜與信任基礎(chǔ)之上的公信力，這種公信力并沒有烙上國家意志的印記，因而其體現(xiàn)出來的仍然是民間性。最后，從仲裁權(quán)的運作過程來看，在大多數(shù)國家里，對仲裁員的選擇，仲裁地點的擇定，甚至于仲裁運用的法律等都由當(dāng)事人決定，而仲裁權(quán)運作的結(jié)果-仲裁裁決-亦多數(shù)會由當(dāng)事人自覺執(zhí)行，〔7〕這些都說明了仲裁權(quán)的民間性。因此，仲裁權(quán)是以社會公信力為后盾的一種契約授權(quán)，直接表現(xiàn)為民間性與自治性，仲裁權(quán)的此種性質(zhì)顯現(xiàn)出仲裁制度的性質(zhì)-私法自治性。

　　二

　　民商事仲裁淵源于原始社會氏族部落首長對內(nèi)部糾紛的居中公斷，其作為一項制度最早為政治國家所接納是在古希臘、古羅馬時代。在雅典，人們經(jīng)常任用私人仲裁員，根據(jù)公開原則解決爭議。古羅馬的《十二銅表法》中亦有關(guān)于仲裁的規(guī)定。在此后數(shù)百年的漫長歷史中，政治國家將民商事仲裁制度視為完全是私人領(lǐng)域內(nèi)的事項，法律無意過問，法院亦不加干涉，民商事仲裁制度處于一種絕對的自治狀態(tài)。直至中世紀(jì)末期，地中海岸的意大利城市國家排斥國家干預(yù)的民商事仲

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