德國不動產(chǎn)擔保權(quán)的演進史：從保全抵押權(quán)到流通抵押權(quán)

　　從抵押權(quán)的發(fā)展上看，抵押權(quán)經(jīng)歷了由保全抵押權(quán)而流通抵押權(quán)的發(fā)展歷程。所謂保全抵押權(quán)，指專以債權(quán)的擔保為目的，而不期其流通的抵押權(quán)；所謂流通抵押權(quán)，又稱投資抵押權(quán)，指用作收回投資的手段，以期流通安全與確實的抵押權(quán)。流通抵押權(quán)，是較保全抵押權(quán)層次更高、運動形式及所涉及的權(quán)利、義務關(guān)系更趨復雜的一種抵押權(quán)。一般認為，抵押權(quán)之由保全抵押權(quán)進到流通抵押權(quán)，既是抵押權(quán)本身運動的結(jié)果，也是人類法律文明在不動產(chǎn)抵押權(quán)領(lǐng)域所孜孜追求的抵押權(quán)的現(xiàn)代化理想的實現(xiàn)。

　　在現(xiàn)代各國，流通抵押權(quán)之于立法上得到了完善建立、實務上獲得了廣泛運用的，是以德國、瑞士為代表的操德語，即所謂的德意志法系國家。在這些國家，其不動產(chǎn)擔保權(quán)歷時上百年的發(fā)展，如今已然走過了保全抵押權(quán)的階段而建立起了適合于本國市場經(jīng)濟發(fā)展的、完善的流通抵押權(quán)體系，從而完成了由保全抵押權(quán)進到流通抵押權(quán)的歷程。@應當注意的是，所謂由保全抵押權(quán)進到流通抵押權(quán)，并不是指完全擯棄保全抵押權(quán)而只規(guī)定流通抵押權(quán)，而是指建立流通抵押權(quán)與保全抵押權(quán)并行的抵押權(quán)體系。$這一現(xiàn)象引起了各國民法學者的廣泛注意，一些國家的民法學者懷抱借鑒的目的抑或出于純粹的學術(shù)興趣不遺余力地研究它、解釋它、闡發(fā)它，在這方面，如所周知，當以日本學者所做出的努力最值稱道。

　　我國自1929年—1930年國民政府頒行中華民國民法以來，立法上向來只有保全抵押權(quán)制度。1949年新中國成立至1986年代，我國雖未通過制定民法典而建立起完善的抵押權(quán)體系，但社會生活中實際存在的抵押權(quán)，以及1986年通過的民法通則和1995年擔保法所規(guī)定的抵押權(quán)，性質(zhì)上也都屬于保全抵押權(quán)。我國現(xiàn)今制定物權(quán)法，關(guān)于抵押權(quán)，是應當繼續(xù)堅持保全抵押權(quán)的立法方向，還是應當變更現(xiàn)行立法主義而改采流通抵押權(quán)，抑或建立保全抵押權(quán)與流通抵押權(quán)并行的體系，毋庸置疑是一個重要的立法政策問題。鑒于這一問題的重要性及我國現(xiàn)今正值如火如荼的物權(quán)立法運動興起之時，不言而喻，對于德意志法系的代表的德國不動產(chǎn)抵押權(quán)由保全抵押權(quán)進到流通抵押權(quán)的演進歷程加以考察，當有著重要的啟迪、思考與比較借鑒的意義。

　　第一部分 德國不動產(chǎn)擔保權(quán)（土地擔保權(quán)）發(fā)展史的素描（一）

            ——繼受羅馬法以前的不動產(chǎn)擔保權(quán)與普通法時期的抵押權(quán)

　　在德國民法上，不動產(chǎn)擔保權(quán)也稱“土地擔保權(quán)”，德文為Gundpfandrecht，指“由特定的土地受特定金額的支付的權(quán)利”，性質(zhì)上屬于權(quán)利人對土地的非占有擔保權(quán)、物權(quán)的換價權(quán)和優(yōu)先權(quán)。不動產(chǎn)擔保權(quán)，德國民法典規(guī)定了三種：抵押權(quán)、土地債務和定期金土地債務。這些不動產(chǎn)擔保物權(quán)，實行公示、公信原則，特定原則，順位（次序）確定原則和獨立原則，被認為是不動產(chǎn)擔保權(quán)發(fā)展的頂峰 .

　　但在法制史上，德國不動產(chǎn)擔保權(quán)尤其是不動產(chǎn)抵押權(quán)并未從一開始就形成今天這樣的格局，其形成為現(xiàn)今這樣的格局，乃經(jīng)歷了一個比較悠長的過程。通說認為，公元13世紀以前，即近代以前的德國不動產(chǎn)擔保權(quán)，是以支配不動產(chǎn)的使用價值為目的的擔保權(quán)，稱為不動產(chǎn)質(zhì)；其后，隨著商品經(jīng)濟的次第發(fā)達，以支配不動產(chǎn)的交換價值為目的的抵押權(quán)應運而生，該抵押權(quán)因?qū)Ｓ糜谕恋厮�有人之向他人借貸金錢的擔保，故稱為保全抵押權(quán)（大約在18世紀前）。再往后，隨著德國資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，抵押權(quán)的機能開始移向貨幣所有人的金錢投資（即作為誘導債權(quán)成立的一種手段，是資本家投資和不動產(chǎn)所有人獲得資金的媒介），學說稱為流通抵押權(quán)或投資抵押權(quán)。該流通抵押權(quán)或投資抵押權(quán)，是現(xiàn)今德國不動產(chǎn)擔保權(quán)的主流，占據(jù)重要地位，值得注意。

　　一、繼受羅馬法以前的不動產(chǎn)擔保權(quán)

　�。ㄒ唬┎粍赢a(chǎn)質(zhì)（古質(zhì)）

　　中世紀末期歐陸城市興起以前的不動產(chǎn)擔保權(quán)關(guān)系，并不是一種近代私法意義的純粹的平等主體間的關(guān)系，而是以教會為一方當事人的教會法上的關(guān)系、授封者和受封者間的封建關(guān)系、封建領(lǐng)主與農(nóng)奴間的莊園法上的關(guān)系，以及以帝國或領(lǐng)邦為一方當事人的國法上的關(guān)系，等等 .而且中世紀時的法秩序，也是與近代交易的法秩序相左的，即它是利用的法秩序。該利用的法

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