中國當代法律中的習慣

　　「內(nèi)容提要」本文通過司法個案的分析指出：（1）習慣在當代中國社會的司法實踐中實際起著重要作用，在特定情況下，甚至可能置換制定法；（2）習慣影響司法的途徑是案件當事人以及法官對相關利益的追求，在這一過程中，他們會交錯利用制定法和習慣；（3）因此， 對習慣之變遷起決定作用的并不是“文化”，而是各種物質(zhì)性的社會制約條件。

　　「關鍵詞」司法、制定法、習慣

　　任何時代的法律，只要它運作，其實際內(nèi)容幾乎完全取決于同當時人們理解的便利是否相符；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上獲得所欲求的結果，則在很大程度上取決于其傳統(tǒng)。　　　-霍姆斯（注：Oliver Wendell Holmes，Jr.，The Common Law， Little，　Brown， and Company，1948，p.2.）

　　一、從司法透視習慣的意義

　　在一篇關于習慣的論文中，我通過統(tǒng)計數(shù)據(jù)指出，在當代中國，無論是立法者還是法學家都普遍地看輕習慣，因此，習慣在制定法中受到貶抑；盡管由于社會現(xiàn)代化的要求，這種貶抑具有一定的合理性（注：《當代中國法律中的習慣-制定法的透視》，1999年未刊稿。）。但是，由于近代社會以來普遍存在的詞與物的分離�。ㄗⅲ篗ichelFoucault，The Order of Things，An Archaeology of Human　Sciences，Random House，1970.），在任何國家， 習慣在制定法中的法定地位都必定不等于它在司法實踐中的實際地位。因此，必須仔細地考察當代中國的司法實踐，才可能對習慣在當代中國法律中的實際狀況獲得一個更為切實也更為完整的透視。

　　本文將通過我在研究中國農(nóng)村基層司法制度中碰到的個案來分析考察當代中國司法實踐中的習慣。對于這個案件，楊柳曾進行過初步但頗有見地的研究分析（注：楊柳：《模糊的法律產(chǎn)品-對兩起基層法院調(diào)解案件的考察》，1998年未刊稿。）。不過針對同樣的案例，由于關注的問題不同，切入的角度不同，完全有可能獲得不同的但相互兼容并互補的研究結果。楊柳論文的主要關注點是法官在案件處理中所運用的技術。我的研究關注點是習慣對司法的影響，以及這種影響可能通過什么渠道，以什么方式產(chǎn)生。這后一點，對于一般只關心案件之結果的普通人乃至法律人也許并不重要，但是對于法學家和立法者以及關心中國法治的人們來說，則具有特殊的意義。

　　這個個案是否具有代表性，從中獲得的結論是否具有有效性？正是預見到這樣的疑問，我才在前面說這個案件是“碰到”的，而不說是“搜集”或“發(fā)現(xiàn)”的。我們在調(diào)查中并沒有抱著任何“獵奇”的態(tài)度，并不想特意尋找某個或某種特定類型的個案來印證事先的結論（事實是，我們事先并沒有什么結論甚至沒有比較細致的預想），甚至沒有試圖對某種流行的觀點和命題提出質(zhì)疑；我們只是想了解一下中國司法的實際情況。至于用這些案例來分析習慣，則更是在此后產(chǎn)生的想法。實際上，類似案件在中國基層司法中可以說是司空見慣，關鍵在于你是否抱著一顆善感的心和一個勤思的腦，以及-也許對當代中國法學家最重要的-你是否真正愿意到“底下”走一走，看一看？！

　　二、案情始末和“法律”處置

　　40年代，費孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》一書中曾提到一個法律與民間習慣沖突的例子。大致情況是，某地鄉(xiāng)間有某男子同某個有夫之婦通奸，被女人的丈夫抓住，打了一頓；奸夫居然到法院告狀，要求獲得法律的保護，并繼續(xù)維持著同該婦女的婚外

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