繼受法律的理性科學(xué)化

　　目前中國(guó)正在進(jìn)行著民法法典化的工作，這不僅是一個(gè)民法體系化的問題，而且也是一個(gè)具體制度構(gòu)建的問題。中國(guó)民法在根本方面是屬于繼受法律。在法律繼受以及法律演進(jìn)過程中，當(dāng)然要考慮到邏輯的、歷史的、習(xí)慣的等諸多因素，但在法律繼受初期，對(duì)一個(gè)國(guó)家的法學(xué)理論進(jìn)行全面繼受，邏輯的因素是其中最主要的因素。本文試圖從部門法，即民法的角度，來研究當(dāng)代中國(guó)法律繼受的問題與對(duì)策，并指出當(dāng)代法學(xué)家的任務(wù)。

　　一、法學(xué)以及法學(xué)家的使命

　　法學(xué)的研究是與人相關(guān)的、與周圍的人的范疇關(guān)聯(lián)在一起的客體，這個(gè)客體的意義不在于作為純粹的材料，而在于其內(nèi)涵與表現(xiàn)。研究者要闡釋該表現(xiàn)，并加入與其個(gè)體不可分的認(rèn)知行為，即使該表現(xiàn)以前已經(jīng)在社會(huì)內(nèi)部被廣泛地探求了價(jià)值觀念，他還是賦予其個(gè)人的價(jià)值判斷。如果人們對(duì)于一個(gè)研究客體，通過有效的方法獲得一定的認(rèn)知，并將該認(rèn)知整合入一個(gè)一體的秩序之中，那么法律就成為了科學(xué)。在這個(gè)秩序中，涉及的不是各個(gè)規(guī)定之間是否相互可以推導(dǎo)，而是彼此之間是否一致的問題�？梢哉f，獲得認(rèn)知的方法以及探求在一個(gè)秩序中單個(gè)法律規(guī)則之間的關(guān)聯(lián)是法學(xué)者的研究對(duì)象。因此，對(duì)一個(gè)法學(xué)領(lǐng)域可能的規(guī)則之理解的構(gòu)建以及對(duì)該領(lǐng)域現(xiàn)有規(guī)則的分析決定著法學(xué)家的科學(xué)工作�！�1〕

　　在歷史上有爭(zhēng)議的是，法學(xué)家能否成為立法者？雖然薩維尼也強(qiáng)調(diào)體系化，但他并不認(rèn)為存在一個(gè)自下而上的概念金字塔，而是認(rèn)為自由是內(nèi)在體系的核心，圍繞它形成了一個(gè)有機(jī)的體系。而普赫塔除了認(rèn)為法律科學(xué)是習(xí)慣法的體現(xiàn)者，通過法學(xué)家的訓(xùn)練將之成為法律意識(shí)，而且，法學(xué)也是法律的淵源之一，并且是最高的淵源，實(shí)證法也要服從于它，只有法學(xué)才能揭示法律的真理。法學(xué)是內(nèi)部的權(quán)威，而法律只不過是外部的權(quán)威，他將概念法學(xué)推向了極端，法學(xué)是一個(gè)自足的封閉金子塔式的體系，在他的體系中，法學(xué)家成為了立法者�！�2〕很多同時(shí)代的法學(xué)家都批評(píng)他的這種法學(xué)家的自大，認(rèn)為，法學(xué)家不過是將處于萌芽發(fā)展?fàn)顟B(tài)的事物加以完善并予以發(fā)展。所以，法學(xué)家的工作主要是認(rèn)知與法律的體系化、科學(xué)化。

　　在歷史上，有很多法學(xué)流派，概念法學(xué)、利益法學(xué)與自由法學(xué)，可以說，概念法學(xué)是法律科學(xué)化的極端，在概念法學(xué)理念下，案例事實(shí)是抽象的基本素材，通過法學(xué)金字塔以及對(duì)最初原始概念的逐步抽象，觀念漏洞與規(guī)則漏洞得以消除，在這里案例事實(shí)包含的價(jià)值判斷不被顧及，〔3〕相反，價(jià)值法學(xué)進(jìn)行抽象的素材是利益沖突，對(duì)于許多利益沖突適用一個(gè)統(tǒng)一的命令，該命令通過法律上的事實(shí)構(gòu)成得以建立�！�4〕自由法學(xué)是對(duì)法官自由裁量的放任，側(cè)重于法律的漏洞補(bǔ)充，而不是法律規(guī)則自身的構(gòu)建�？梢哉f，自由法學(xué)解決的是如何在審判實(shí)踐中以及在法律科學(xué)構(gòu)造中解決法律漏洞的問題�！�5〕這些都是法學(xué)家對(duì)人以及社會(huì)的認(rèn)知，其目標(biāo)都是如何更好地建立一個(gè)統(tǒng)一和諧的法律體系。中國(guó)自己的法學(xué)流派顯然還未形成，但以上述各法學(xué)流派的法律體系作為自己學(xué)術(shù)支撐的事實(shí)確是客觀存在的。不過，我們的研究尚須系統(tǒng)和深入，尋找中國(guó)法律體系的靈魂。為此， 我們首先研究薩維尼的自由核心的民法體系及其對(duì)我們的啟迪。

　　二、薩維尼以自由為核心的民法體系

　　法學(xué)是法學(xué)家對(duì)社會(huì)現(xiàn)象以及人的行為的認(rèn)知，以及體系化的思考。那么對(duì)《德國(guó)民法典》的體系化影響最大的薩維尼又是如何完成這一任務(wù)的呢？

　�。ㄒ唬┧_維尼的內(nèi)在體系

　　薩維尼的內(nèi)在體系并不源自于羅馬法，而是源自于康德的自由體系（所謂自由構(gòu)成了道德上的人[Pers nlichkeit]的本質(zhì)），〔6〕其出發(fā)點(diǎn)就是自由的道德原則之建立。人、自由以及意志是貫穿薩維尼整個(gè)體系的規(guī)范。對(duì)人的規(guī)定在于，按照其本質(zhì)，人內(nèi)在所固有的進(jìn)行道德的行為的自由�！�7〕人作為自由的生物，在道德法則的確定控制下，存在于他的行動(dòng)的任一方式之中�！�8〕如果人遵循他的本能，比如自利，〔9〕或者他將服從道德的法則僅僅作為他人決定的、處于必要性的法則來運(yùn)用的話，那么他就是在不道德地行為。道德行為只存在于義務(wù)感為動(dòng)力（Triebfeder）、以自由同意方式歸入意思之中的地方。只有在該義務(wù)意義（Pflichtgesinnung）上，人才找到了他的規(guī)定性。

　　那么，法律與按照其規(guī)定性自由之人的關(guān)系是如何的呢？法律的出發(fā)點(diǎn)是對(duì)到處都相同的道德尊嚴(yán)以及人的自由的承認(rèn)。〔10〕如果要使自由生物相互存在，在發(fā)展中相互地促進(jìn)，并無阻礙，就要承認(rèn)一個(gè)看不見的界限，在此界限范圍內(nèi)，存在體以及每個(gè)個(gè)體的有

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