法律移植、公共領域與合法性

導言

　　一、問題的提出

　　清末的修律運動標志著中國本土的法律制度作為一個自足的法律體系已告終結(jié)，從此中國開始大規(guī)模地、整體性地移植西方的法律制度以及與此相適應的法律教育（www.xfhttp.com－雪風網(wǎng)絡xfhttp教育網(wǎng)），中國的法律制度也被納入到依西方中心論而建立起來的世界法律體系之中。1這一法律移植運動除了由于戰(zhàn)爭、革命等因素導致的短暫中斷之外，一直延續(xù)到今天。如果說晚清法律移植是西方世界殖民政策下“制度霸權”的產(chǎn)物，那么改革開放之后中國的法制建設無疑是積極主動、自覺自愿地吸收、借鑒西方法律制度的結(jié)果。2在短短的十幾年間，中國大陸已建立起相對完善的法律體系，采取了大規(guī)模的法律教育（www.xfhttp.com－雪風網(wǎng)絡xfhttp教育網(wǎng)），培養(yǎng)了大批的法律技術人才，并配之以聲勢浩大的法制宣傳。實行依法治國，建設社會主義法治國家，已成為我國的基本治國方針。3盡管如此，“70年代末開始的建設和完善法制的運動到了80年代中期面臨著一個危機：雖然立法已相當快的速度覆蓋了社會生活的許多方面，然而法律的實施情況卻相當不如人意。……承諾與現(xiàn)實距離的逾法拉大，對法律和法治的期望逐漸化為失望�！�4因為我國目前還并沒有進入人們所期盼的法治社會，“有法不依”、“執(zhí)法不嚴”、“以言代法”的現(xiàn)象隨處可見，黨的政策、行政命令和傳統(tǒng)的倫理、習慣往往取代法律而成為維系社會生活的主要規(guī)范。一句話，總體上移植而來的法律制度在相當大的程度上僅僅停留在法典層面上，是“書本上的法”，還沒有成為浸透到社會生活中的“活法”(livinglaw)，5移植而來的法律僅僅是一種“正式制度”，缺乏一種深厚的、源于本土文化的“非正式制度”作為其支撐。這一問題一直困擾著探索法律現(xiàn)代化的中國法學家，早在三十年代，著名法學家吳經(jīng)熊就面臨同樣的問題：“缺乏強有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續(xù)成長的養(yǎng)份，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的------只有法律之樹根植于價值觀念能指明方向的沃土時，才有可能為后代結(jié)出希望之果。”6這種由法律移植而導致的“制度斷裂”(institutionaldisjunction)不僅引起了諸多的法律、社會問題，更主要的是它向我們的智力提出了巨大的挑戰(zhàn)。它不僅要求我們對這種“制度斷裂”給出合理的解釋，而且要求我們?nèi)ヌ綄�彌合這種“制度斷裂”的契機和可能的路徑。

　　二、對已有解釋范式的反思

　　就目前大陸學術界而言，對上述“制度斷裂”的解釋大體上采用三種理論范式。一種是“文化論范式”，這種范式將移植而來的法律看作是西方文化的產(chǎn)物，因此它與本土文化傳統(tǒng)的緊張可以看作是中西文化之間的緊張，正是這種文化上的差異導致了“制度斷裂”。依照這種范式，要彌合這種“制度斷裂”就要引進西方法律制度所要求的價值，以此改造本土的“非正式制度”，實現(xiàn)其與國家正式法律制度的契合。7然而“文化論范式”本身陷入二難困境中，一方面它要拋棄或改造本土的文化以適應西方化法律的要求，另一方面文化相對主義卻從根本上拒絕并排斥這種改造。正因為如此，這種范式就和第二種范式即“現(xiàn)代化范式”結(jié)合在一起。因為現(xiàn)代化雖不等于西化，但現(xiàn)代性所需要的結(jié)構(gòu)框架和參照模式無疑是由西方所提供的。依據(jù)現(xiàn)代化范式，從西方移植而來的法律代表了以平等和契約為核心原則的工商社會，而本土文化則代表了以等級和身份為核心原則的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會，其結(jié)果自然是在社會發(fā)展觀或進步觀的支持下，利用移植而來的法律對本土那點可憐的落后傳統(tǒng)進行大刀闊斧的改造而后堂堂正正地步入現(xiàn)代化之列。8當然在這種范式下持文化相對論者亦可以追求本土文化的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”，9以適應現(xiàn)代化的要求。然而現(xiàn)代化范式的困難在于無法在本土的傳統(tǒng)與西方化的現(xiàn)代性之間找到二者相互支持的連結(jié)點，因而可能誤“把西方邁入現(xiàn)代社會后所抽象概括出來的種種現(xiàn)代性因素倒果為因地視做中國推進現(xiàn)代性的條件”。10這種把西方背景上產(chǎn)生的“傳統(tǒng)與現(xiàn)代”兩分觀及“傳統(tǒng)必然向現(xiàn)代”的進化觀作為普適的邏輯來闡釋具體的中國歷史的做法日益受到了學人的批評和反思”。11

　　當然，我們除了對這兩種范式本身所要求的條件進行深入的反思之外，更重要的是要求理論范式本身要具備解釋相關問題的貼切性和解釋力。就晚清法律移植以來所形成的“制度斷裂”而言，文化論

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