理想與現(xiàn)實之間 -漫談法學流派與法治

　 四、法治的弊端———現(xiàn)實主義法學與法治

　 現(xiàn)實主義法學不是一個嚴格意義的法學流派，而是一種法哲學傾向，或者說是一種特殊的研究方法和思想方法。這一法學思潮強調對法學理論所提出的一切正統(tǒng)的假設（包括法治）保持懷疑�，F(xiàn)實主義法學指出，法在很大程度上曾經(jīng)是、現(xiàn)在是、而且將來永遠是含混和不確定的。雖然，現(xiàn)實主義法學的斷言存在著偏激，但是，我們如果循其思路，確實能發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)法治存在著理論上的漏洞，我們也確實能發(fā)現(xiàn)法治的一些弊端，現(xiàn)實主義法學看清了傳統(tǒng)法治理論中對法律認識的假定成份。

　 第一，傳統(tǒng)的法治理論要求依法辦事，把法視為規(guī)則體系，強調每一法律規(guī)則其意義不僅是清楚的而且是穩(wěn)定的。但大量的事實表明，用同一法律規(guī)則衡量人們的行為往往產(chǎn)生不同的結論。這主要是因為：邏輯明確的法律規(guī)則只是一種抽象的規(guī)則，面對紛繁復雜的事實，它的不確定性隨時可以暴露出來，法官們辦案時隨時可摻入自己的意見。另外，面對同一個法律規(guī)則，理解它的是各種各樣的法官，法官的不同經(jīng)歷，對法律價值的不同認識，以及理解法律時的不同心態(tài)，或者掌握不同的法律知識結構，對法律的意義會有不同的闡釋。所以，斷言法律是確定的、穩(wěn)定的只是一種幻想和神話。他們由此推定，法官無法依法判案，他們所進行的活動只能是無法司法。嚴格依規(guī)則辦事，在法治技術層面貫徹不到底。美國法學家博登海默曾講：“盡管法律是一種必不可少的具有高度裨益的社會生活制度，但它像人類創(chuàng)建的大多數(shù)制度一樣，也存在著某些弊端。如果我們對這些弊端不引起足夠的重視或者完全視而不見，那么，它們就會發(fā)展為嚴重的操作困難。”

　 第二，北歐的現(xiàn)實主義法學強調法律不過是一系列的事實。他們認為法學必須是以對事實和實際的聯(lián)系觀察為基礎，而不是以對個人評價或形而上學的東西為基礎的自然科學。如果循著這一思路把法治之法當成社會事實的角度來考察，我們便會發(fā)現(xiàn)，法治不僅存在操作技術上的呆板，而且還存在著與社會進步相比較的僵化和保守的因素。傳統(tǒng)的法治理論認為，法律不僅應是明確的，而且也應當是穩(wěn)定的，法律的穩(wěn)定性在一定程度上決定著法律的實際生存。所以傳統(tǒng)法治理論不能解決穩(wěn)定的法律和變動的社會事實之間的矛盾。這里的矛盾在于，“一旦法律制度設定了一種權利與義務方案，就應當盡可能避免對該制度進行不斷的修改和破壞，但當業(yè)已確定的法律同一些易變的迫切的社會發(fā)展力量相沖突時，法律就必須對這種穩(wěn)定政策付出代價。并且社會的變化從典型意義上看比法律的變化要快。如果我們在社會發(fā)生大的變化時仍恪守法治的原則，常常會被指責為迂腐。當然，也可能有人會說，人們不能對法律進行及時的廢立改嗎？但這又是一種幻想。因為這樣做不僅僅會破壞法律的穩(wěn)定性，而且也忘記了立法過程本身是一個緩慢的過程。

　 第三，現(xiàn)實主義法學由于對規(guī)則持懷疑態(tài)度而主張法官創(chuàng)造法律，斷言法律就是對法院的判決所作的預測。理所當然地，現(xiàn)實主義法學的這一觀點受到了傳統(tǒng)法治理論的批評。因為，在傳統(tǒng)法治理論看來，法官只能是法律的操作者，依法判案就不能實際決定法律是什么。但是，現(xiàn)實主義法學的觀點也完全不是無中生有，法官在判案的過程中，對法律規(guī)則的空缺結構確實存在著彌補的作用，這種彌補無疑是在對具體所要判決的案件立法（在普通法系中甚至是創(chuàng)立法律規(guī)則）。傳統(tǒng)法治理論認為，制定法律規(guī)則是為了防止和反對無序狀態(tài)和專制因素。但由于在法治社會中突出了法官的地位，它行使著很大的自由裁量權，而這些權力的運用在很多場景下超越了法定范圍，所以一方面在“某些歷史條件下可能會轉化為強制，控制轉化為壓制的現(xiàn)實，另一方面，如果法律制度為了限制私人的權利和政府的權力而規(guī)定的制衡原則變得過分嚴厲和僵化，那么，一些發(fā)展和實驗的有益形式就會受到窒息”。這就是說，現(xiàn)實主義法學所揭示的法律預測說可能會導致兩個方面的問題，一方面允許法官造法，就等于宣告規(guī)則統(tǒng)治的失敗，另一方面，不承認規(guī)則的法治則可能使社會陷入混亂。

　 我國，在理論上一直倡導規(guī)則的至上地位，即大多數(shù)法學論者所談的法律至上。但是，在司法實踐中卻存在著事實上的悖論，它表現(xiàn)在：第一，從規(guī)則的角度看，法官應是法律的適用者，沒有任何自由裁量權，只能依法判決，但實際上，由于法律規(guī)則本身的粗疏及對法律精神和原則理解的偏差，許多案件的判決中都滲入了大量的自由裁量因素；第二，從國家權力

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