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私法的死亡-兼論私法的后現(xiàn)代性與后現(xiàn)代私法
涂斌華*（華東政法學(xué)院， 上海， ２０００４２）
內(nèi)容摘要:
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的激烈變革，市民社會(huì)正在日益消亡，其標(biāo)志是作為其基本構(gòu)成主體的私的個(gè)人的消亡。在經(jīng)歷了從身份到契約的歷史性進(jìn)步之后，社會(huì)又一次實(shí)現(xiàn)了其從契約到身份的變革.。本文通過(guò)對(duì)現(xiàn)代私法的基本原則、制度及其法律體系的層層剖析和論證之后得出私法已經(jīng)死亡的結(jié)論并由此宣告后私法時(shí)代的正在或已經(jīng)到來(lái)。
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私法 市民社會(huì) 后現(xiàn)代性 后現(xiàn)代私法
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不難看出，我們所處的這一代乃是一個(gè)行將分娩的時(shí)代，一個(gè)向新紀(jì)元轉(zhuǎn)變的時(shí)代──攪擾著既定秩序的無(wú)聊與煩躁，關(guān)于某種尚未知曉的事物的朦朧征兆，所有這一切都是變化即將來(lái)臨的前奏。
── 黑格爾
一、緒 語(yǔ)
“有人對(duì)我們說(shuō)，契約和上帝一樣，已經(jīng)死亡,的確如此，這決無(wú)任何可以懷疑的".這一驚世之語(yǔ)出自于1970年4月美國(guó)著名格蘭特·吉爾莫在俄亥俄州立大學(xué)法學(xué)院作的一個(gè)演講，不久后該講演稿被整理出版為"契約的死亡"一書(shū)，此書(shū)的出版無(wú)異于一枚重磅炸彈，震驚了當(dāng)時(shí)整個(gè)民法學(xué)界乃至整個(gè)法學(xué)界。
吉爾莫教授在書(shū)中指出：“在不知不覺(jué)中，契約理論的發(fā)展已走過(guò)了百年歷程，如果說(shuō)在19世紀(jì)契約的存在和發(fā)展的確是事實(shí)，而在此之后50年里逐漸奄奄一息并趨于死亡則亦是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)”。①
而當(dāng)我們回顧整個(gè)20世紀(jì)私法時(shí)，我們會(huì)驚異地發(fā)現(xiàn)幾乎在私法的各個(gè)重要領(lǐng)域，隨處可以看到或聽(tīng)到諸如“危機(jī)”、“死亡”的字眼、驚呼。②很明顯，在人類歷史的車輪無(wú)情地碾過(guò)20世紀(jì)的同時(shí)也將整個(gè)私法無(wú)情碾碎，私法正在面臨死亡——或許契約的死亡不過(guò)是私法死亡這幕凄美宏大歌劇的一個(gè)序曲。
在這個(gè)張狂虛擬的新世紀(jì)里人們卻變得更加崇尚真實(shí)，因此一切名存實(shí)亡的東西都不可避免地要被撕下垂死的外衣，私法的境地便是如此。本文的目的在于通過(guò)揭示私法死亡諸般表現(xiàn)并試圖剖析其死因，從而論證私法死亡的事實(shí)性與必然性。
后私法時(shí)代正在或已經(jīng)到來(lái)，什么是后私法時(shí)代？如何面對(duì)這一新時(shí)代的到來(lái)及其挑戰(zhàn)？今后的私法何去何從？如何在這一新時(shí)代重新建構(gòu)私法秩序？這些問(wèn)題都是本文所試圖探究和回答的，如果這對(duì)我國(guó)私法建設(shè)甚或整個(gè)法治建設(shè)有任何啟發(fā)──哪怕極其微小，這是我所希望看到的，也正是本文的目的和意義所在。
二、私 法 的 死 亡
所謂“死亡”，對(duì)自然界生物而言。一般是指“失去其生命”，人，動(dòng)植物等的死亡均是如此；對(duì)人類社會(huì)中的組織機(jī)構(gòu)、制度原則、風(fēng)俗習(xí)慣、意識(shí)形態(tài)和學(xué)術(shù)文化等而言，是指“失去其存續(xù)下去的價(jià)值”，從而退出歷史舞臺(tái)、不再發(fā)揮作用。
法作為意識(shí)形態(tài)的一種，其死亡當(dāng)然與自然界的生物死亡不同，它既不會(huì)在外形上完全滅失，因?yàn)樗奈镔|(zhì)載體如書(shū)籍、文獻(xiàn)等還將在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)保存下去；也不會(huì)立刻退出人類歷史舞臺(tái)，因?yàn)樗哪承┯^點(diǎn)、概念和思想等還會(huì)在人們的意識(shí)中存留若干時(shí)間。一般說(shuō)來(lái)，法的死亡主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：
第一，現(xiàn)實(shí)的社會(huì)物質(zhì)條件發(fā)生變化，而該社會(huì)物質(zhì)條件是該法賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)；
第二，該法的指導(dǎo)思想或曰世界觀已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件；
第三，該法的法律體系已經(jīng)不能滿足當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展的要求；
第四，該法的一些基本制度、主要原則和核心概念不能適應(yīng)當(dāng)時(shí)社會(huì)的法權(quán)要求。
我們或者可以說(shuō)如一法具備此四種表現(xiàn)，其趨于死亡也就勢(shì)所必然，可徑行宣告其死亡。當(dāng)然，我們說(shuō)一法在整體上的死亡并不妨礙其某些部分的繼續(xù)生存、一定條件下的進(jìn)一步發(fā)展。
本文也正是在這此意義上討論私法的死亡！
私法肇始于古代羅馬法，隨時(shí)間的流逝變遷而不斷發(fā)展變化而有了近現(xiàn)代私法之分�，F(xiàn)代私法對(duì)近代私法基本原理和原則的修改和發(fā)展主要表現(xiàn)為：其一，具體的人格；其二，私的所有權(quán)的限制；其三，對(duì)私法自治的限制；其四，社會(huì)責(zé)任原則。③
而此四個(gè)方面實(shí)質(zhì)上可歸結(jié)為一點(diǎn)——私法公法化，即私法正在喪失其所以為私法的根本屬
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