解析契約正義的演進(jìn)-兼論強(qiáng)制締約的產(chǎn)生

　　內(nèi)容摘要：契約正義是契約法律的基本理念，通過對其的發(fā)展過程的了解，可以明晰契約法的發(fā)展理念的變遷，進(jìn)而洞悉其未來的發(fā)展方向�，F(xiàn)代契約法表現(xiàn)為契約自由的規(guī)制，體現(xiàn)根本的契約正義。強(qiáng)制締約就是在這一前提下誕生的。本文分析了強(qiáng)制締約的內(nèi)涵，及與契約正義的聯(lián)系，以期對其有一個(gè)根本的認(rèn)識。

　　關(guān)鍵詞：契約正義，契約自由，形式正義，實(shí)質(zhì)正義，強(qiáng)制締約

　　正義的觀念最早產(chǎn)生于古希臘時(shí)期，它是一種調(diào)整自然力對宇宙組成部分的作用，保證平衡與協(xié)調(diào)的先驗(yàn)宇宙原則第一次出現(xiàn)的。后來的進(jìn)一步發(fā)展才使它主要成為一個(gè)倫理概念、宗教概念、政治概念和法律概念。自從正義這個(gè)最早的、分歧最廣的理論思想被提出以后，人們一直不斷地為正義理論之廈添磚加瓦。不同國家、階級或者黨派的人對正義會有不同的理解。時(shí)至今日，正義被認(rèn)為“關(guān)注的是使一個(gè)群眾的秩序或者社會制度適合于實(shí)現(xiàn)其基本目標(biāo)和任務(wù)……滿足個(gè)人的合理需要和要求，并與此同時(shí)促進(jìn)社會進(jìn)步和社會內(nèi)聚性的程度-這是維持文明社會生活方式所必需的�！盵1] 換言之，衡量任何一種法律的正義性是以其促進(jìn)社會進(jìn)步，及符合最大多數(shù)人的利益為標(biāo)準(zhǔn)的。法律的正義觀，體現(xiàn)在契約法中，就是契約正義。

　　一、契約正義的演進(jìn)

　　美國哲學(xué)家羅爾斯在其代表作《正義論》中，把正義分為形式正義和實(shí)質(zhì)正義兩種。形式正義與法的普遍性相聯(lián)系，它要求對所有人平等執(zhí)行法律和制度，而不管法的實(shí)質(zhì)、原則如何，給予人們機(jī)會平等；實(shí)質(zhì)正義與形式正義不同，它在于實(shí)現(xiàn)社會范圍內(nèi)實(shí)質(zhì)性的正義和公平，是一種追求最大多數(shù)社會成員之福祉的正義觀，強(qiáng)調(diào)針對不同情況和不同的人予以不同的法律調(diào)整，給予人們結(jié)果的公平。契約法中契約正義演進(jìn)的道路就是契約法從形式正義走向?qū)嵸|(zhì)正義之路。

　　古典契約理論，即18、19世紀(jì)發(fā)展和完善起來的契約理論。在此理論框架下，“契約即公正”，契約正義表現(xiàn)為契約自由，為契約自由所兼容。契約自由主要有四層意義：（1）締約自由，即當(dāng)事人雙方有權(quán)決定是否訂立契約，法律不應(yīng)限制當(dāng)事人訂約或不訂約；（2）選擇締約相對方的自由，即當(dāng)事人有權(quán)自主決定與誰締約；（3）決定契約內(nèi)容的自由，即當(dāng)事人有權(quán)訂立任何種類契約和契約的任何條款，法律不得隨加干預(yù)。（4）選擇契約形式的自由，即契約的形式由當(dāng)事人自由協(xié)商決定。在契約即自由、法律即契約的這種認(rèn)識下，法律的唯一崇高使命就是捍衛(wèi)當(dāng)事人之間的自由意志，“立法者不得為當(dāng)事人訂立契約”，“法官不得為當(dāng)事人訂立契約”是通行一時(shí)的格言。因此，18、19世紀(jì)的理性哲學(xué)堅(jiān)信：契約自由本身意味著正義或公正，自由意志將導(dǎo)向公正。如康德認(rèn)為：“當(dāng)事人就他人事務(wù)作出決定時(shí)，可能存在某種不公正，但他就自己的事務(wù)作出決定時(shí)，則決不能存在任何不公正。”[2]

　　古典契約理論建立的一個(gè)假定的前提就是：忽略人的個(gè)體差異性而將其視為“抽象的一般人之人”。在資本主義體制下作為商業(yè)交換主體的勞動(dòng)者、消費(fèi)者、大企業(yè)、中小企業(yè)等具體類型，在民法典中，被抽象為人這一法律人格。人包括自然人和法人。自然人是指有理智和情感的人類，但他在法律上卻是一個(gè)抽象的概念，把各人具體的情況，如男女老幼、政治地位和經(jīng)濟(jì)實(shí)力等差別統(tǒng)統(tǒng)的抽象掉，只剩下一個(gè)簡單的符號-“自然人”。然后來規(guī)定的自然人的權(quán)利能力完全的平等；對于社會中的團(tuán)體也是如此，無視其大小和強(qiáng)弱而抽象為法人。從這一抽象的假設(shè)的前提就可以看出，古典契約理論下的契約正義只是正義的外衣，而沒有實(shí)質(zhì)的內(nèi)涵的。斯賓塞認(rèn)為，“同正義觀念相聯(lián)系的最高價(jià)值并不是平等，而是自由，每個(gè)人都有權(quán)利獲得任何他能從其本性與能力中得到的利益。每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)被允許維護(hù)其人格、獲得財(cái)產(chǎn)、從事一項(xiàng)他本人所選擇的業(yè)務(wù)或職業(yè)、自由遷徒并毫無拘束地表達(dá)其思想與宗教情感……個(gè)人的自由只應(yīng)當(dāng)受所有人之間的平等自由的限制�！盵3] 剝離了個(gè)體差

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