邁向一種法律的社會(huì)理論·第一章

　　馬克斯·韋伯法律思想研究

　　在馬克斯·韋伯所處的時(shí)代，德國(guó)乃至整個(gè)歐洲正處于動(dòng)蕩不寧的狀態(tài)。有四個(gè)重要問(wèn)題始終困擾著韋伯那一代的知識(shí)分子和政治家，那就是：自由主義的衰落、社會(huì)主義的成長(zhǎng)、實(shí)證方法在社會(huì)科學(xué)中占據(jù)主導(dǎo)地位以及文化悲觀主義的蔓延，這些問(wèn)題也便構(gòu)成了韋伯一生學(xué)術(shù)活動(dòng)的主要背景。[1]韋伯是一個(gè)對(duì)自身處境有著清醒認(rèn)識(shí)的思想家，他敏銳地覺(jué)察到了資本主義發(fā)展所面臨的問(wèn)題，也深深知道自己接受法學(xué)教育（www.xfhttp.com－雪風(fēng)網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng)）所獲得的知識(shí)背景和研究方法無(wú)法解決這些問(wèn)題。因此，他最終沒(méi)有選擇“法學(xué)教授”或“法律家”作為自己的職業(yè)，而是轉(zhuǎn)向了經(jīng)濟(jì)學(xué)，進(jìn)而又以整個(gè)社會(huì)科學(xué)或社會(huì)理論作為自己學(xué)術(shù)事業(yè)的根據(jù)地。這樣一種個(gè)人生活史其實(shí)不僅對(duì)他個(gè)人具有深刻的意義，而且對(duì)當(dāng)代法學(xué)和社會(huì)科學(xué)的發(fā)展具有某種象征性的意義。它表明法學(xué)研究方法可能具有某種缺陷，而一種社會(huì)理論或許有助于彌補(bǔ)這一缺陷。

　　盡管韋伯放棄了“純粹的”或“內(nèi)部視角”的法學(xué)研究方法，但法律卻始終構(gòu)成韋伯思想中的一個(gè)重要的問(wèn)題域。通過(guò)把法律納入到社會(huì)理論的分析架構(gòu)之中，韋伯揭示了法律與人類社會(huì)生活之間的復(fù)雜關(guān)系。雖然韋伯本人并未明確宣稱自己所研究的法律主要是以羅馬法和日耳曼法為淵源的歐洲大陸法律，但是，通過(guò)對(duì)他的著作的研讀，我們卻很容易得出這樣的結(jié)論。我們看到，在韋伯的分析框架中，“東方”各國(guó)的規(guī)則模式以及英國(guó)的“普通法”都成了襯托歐陸法律模式之獨(dú)特性的背景。本文旨在探討韋伯關(guān)于歐陸法律之獨(dú)特性的論題，為此，它將涉及：一、近代西方法律職業(yè)和法律學(xué)術(shù)的歷史-社會(huì)建構(gòu)過(guò)程；二、馬克斯·韋伯如何把法學(xué)變成一門社會(huì)科學(xué)；三、韋伯論形式理性的法律思維方式的形成；四、韋伯法律思想的內(nèi)在緊張-“英國(guó)法問(wèn)題”；五、法律與人的倫理選擇。

　　第一章 近代西方法律職業(yè)和法律學(xué)術(shù)的社會(huì)-歷史建構(gòu)過(guò)程：

　　韋伯法律理論的背景研究

　　法學(xué)是一門古老的學(xué)科，它的歷史可以追溯到古羅馬時(shí)期。與哲學(xué)不同，法學(xué)并非產(chǎn)生于追求知識(shí)的“純粹”動(dòng)機(jī)，它的歷史一直是與法律職業(yè)的歷史密不可分的。人類的集體生活需要秩序，不同的人類群體在長(zhǎng)期的共同生活中發(fā)展出了不同的秩序范式，這些秩序范式的不同在于其中蘊(yùn)涵著不同的規(guī)則。古代希臘和羅馬的人民選擇了法律作為組織社會(huì)秩序的主要規(guī)則，因此發(fā)展出了不同于其它文明的獨(dú)特的秩序范式。與其它約束個(gè)人行為的規(guī)則（比如中國(guó)的禮）不同，法律具有很強(qiáng)的“外在化”特征，即：它只能管束人的外部行為，而且只能靠外在于行動(dòng)者的力量來(lái)維持。這樣就需要有一些專門的人員來(lái)負(fù)責(zé)維持法律的正常運(yùn)作。韋伯對(duì)法律的這一特性給予了充分的重視，他寫道：“我們所理解的法律，只是這樣的一種秩序體系：它產(chǎn)生經(jīng)驗(yàn)有效性的可能性能夠得到具體的保障�！盵2]他還進(jìn)一步解釋道：所謂“得到保障的秩序”，就是指存在一種“強(qiáng)制機(jī)制”，或者說(shuō)存在一些專職人員，他們隨時(shí)準(zhǔn)備適用專門的強(qiáng)制手段（法律強(qiáng)制）來(lái)實(shí)施法律規(guī)范。在“西方社會(huì)”的歷史上，這樣一個(gè)專職人員群體的產(chǎn)生和發(fā)展構(gòu)成了非常重要的一個(gè)特點(diǎn)。

　　如果只是存在一個(gè)專門的職業(yè)群體來(lái)保障法律的強(qiáng)制實(shí)施，我們也很難把法律同其他的國(guó)家強(qiáng)制機(jī)制區(qū)分開來(lái)。因此，我們必須注意到西方法律所具有的另一個(gè)重要特點(diǎn)，這就是韋伯所描述的“法律思維”（legal thinking），也就是一種動(dòng)態(tài)的法律知識(shí)生成機(jī)制。通過(guò)這種機(jī)制而產(chǎn)生的法律知識(shí)具有一般化、抽象化和系統(tǒng)化的特征。而且，這種知識(shí)還是把法律職業(yè)者結(jié)合為一個(gè)“共同體”的內(nèi)在因素。韋伯在青年時(shí)代所接受的教育（www.xfhttp.com－雪風(fēng)網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng)）使他成為“法律職業(yè)共同體”中的一員，而他的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)也正起步于他對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)研究方法、乃至對(duì)法律職業(yè)本身的批判

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