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法律文化與法律多元-在與國(guó)家法的互動(dòng)中寬容地對(duì)待民間法
一、 法律文化之討論自上世紀(jì)八十年代國(guó)人“文化熱”以來，“法律文化”這個(gè)法理學(xué)最新的概念，〔1〕幾乎成了法學(xué)中除“法治”外的另一個(gè)“關(guān)鍵詞”。對(duì)它的論述中不乏精辟之語。然我所關(guān)注的則是法律文化的研究如何能夠與現(xiàn)實(shí)對(duì)接，與現(xiàn)實(shí)問題有所助益，或者它為法律本身提供怎樣一種合理的解釋和態(tài)度。
法學(xué)家對(duì)法律文化給出了許多解釋：“法律文化就是社會(huì)觀念形態(tài)、群體生活模式、社會(huì)規(guī)范和制度中有關(guān)法律的那一部分，即法律觀念、法律心理、法律知識(shí)、法律經(jīng)驗(yàn)、法律傳統(tǒng)以及它們相關(guān)的法律制度和法律思想體系的部分內(nèi)容的總和，還包括社會(huì)總體文化作用于法律而產(chǎn)生的法律文化總功能�！� 〔2〕或“法律文化分內(nèi)核和外殼兩部分……”〔3〕但往往有熱衷于談?wù)摲晌幕Y(jié)構(gòu)、模式、類型等“含混甚至空泛性質(zhì)”〔4〕這些形而上的“法律文化”概念不僅不能對(duì)實(shí)際問題有所助益。反而徒增許多無聊而不必要的空話，恐有混淆視聽之虞。我試圖從現(xiàn)實(shí)運(yùn)行的角度，對(duì)法律文化進(jìn)行解釋，以期更近實(shí)際。
從這個(gè)角度尋求法律文化的真意，不妨先關(guān)照其他學(xué)者對(duì)文化的理解：最早提出文化定義的是人類學(xué)家泰勒（Tylor）“所謂文化或文明乃是包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)、道德、法律、習(xí)慣以及其他人類作為社會(huì)成員而獲得的種種能力、習(xí)性在內(nèi)的一種復(fù)合體�！瘪R林諾夫斯基（Malinowski）認(rèn)為文化是包括一套工具及一套風(fēng)俗——人體的或心靈的習(xí)慣，它們都是直接或間接地滿足人類的需要。〔5〕薩繆爾（Slinmel）說在具體環(huán)境中的人的行為規(guī)范，文化將人際交往中的不確定性減少到最小程度。文化賦予宇宙以意義，使我們認(rèn)識(shí)自己，使人際交往成為可能�！�6〕無疑，他們都是從實(shí)際的或價(jià)值的角度對(duì)文化加以闡釋，而格雷。多西（Gray L Dorsey）生造法文化“（Jurisculture）一詞所體現(xiàn)的”安排秩序觀念“（ordering idea）〔7〕也正是有這種意味。筆者所推崇的正是這樣一些更具實(shí)際價(jià)值的定義。法學(xué)界的梁治平先生也提出法律文化”不但能夠被用來解決 ‘問題’，同時(shí)也可以傳達(dá)意義“，正是從這種立場(chǎng)上，我們認(rèn)為‘對(duì)法律的文化詮釋必定要超越各種孤立的和機(jī)械的法律，也一定要反對(duì)各種狹隘的種族中心主義的法律觀�！�8〕從這兒我們可以引出另一個(gè)論題，對(duì)法律的研究不能僅關(guān)注法條和法律制度本身，”處于這種情態(tài)之下，法律問題一開始就明顯不僅是法律問題，而同時(shí)也是政治問題、社會(huì)問題、歷史問題和文化問題�！�9〕可見法律文化研究的重要性，體現(xiàn)在：
一方面，法律文化是法律運(yùn)行的基質(zhì)與土壤。法學(xué)研究、立法、司法歸根結(jié)底是為了法律的正常運(yùn)行但脫離了相應(yīng)的社會(huì)基礎(chǔ)和文化準(zhǔn)備，法律至多是紙上談兵！書面上的規(guī)則是一個(gè)樣子，但生活中表現(xiàn)又可能是另一個(gè)樣子。規(guī)則本身并不能告訴我們法律如何運(yùn)行，不能幫我們把名存實(shí)亡的法律與現(xiàn)行法律分開，不能告訴我們法律規(guī)則是如何制定，為什么這樣制定，以及對(duì)人們的生活有什么影響�！�10〕所以古人云“徒法不足以自行”，前些時(shí)臺(tái)灣學(xué)者林端博士舉的一個(gè)例子頗值得深思：早在上個(gè)世紀(jì)30年代，民國(guó)政府制定《中華民國(guó)民法典》時(shí)，因受到羅馬法、德國(guó)民法中男女享有平等繼承權(quán)這種規(guī)定的影響，規(guī)定了子女享有平等的遺產(chǎn)繼承權(quán)。這是項(xiàng)具有非常大進(jìn)步意義的法律規(guī)定，但從那時(shí)起直到70 年后的今天，在臺(tái)灣的民間對(duì)這個(gè)立法依舊我行我素，特別是鄉(xiāng)下，父母還是不愿把遺產(chǎn)留給女兒，許多女兒被迫簽下拋棄繼承書，只因?yàn)檫@個(gè)立法對(duì)于傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)是一項(xiàng)超前立法�！�11〕由此可見，法律文化對(duì)法律的正常運(yùn)行，對(duì)于書面上的法律能夠被人們所接受，以至內(nèi)化到人們的行為中，自覺遵守舉足輕重�？梢院敛豢鋸埖卣f，法律文化、適法環(huán)境是法律實(shí)效的生命！
另一方面，法律本身就是一種文化形態(tài)。人類學(xué)家霍貝爾（Heobel）說：“把文化作為一個(gè)有聯(lián)系的、運(yùn)動(dòng)中的整體看待。這樣就可以把法律作為一個(gè)文化因素……〔12〕而法學(xué)家更是明晰地闡釋了這一觀念：一切有關(guān)法律制度和法律概念的特征的問題都需要與產(chǎn)生法律的社會(huì)條件相聯(lián)系來加以領(lǐng)會(huì)，在這種意義上，法律確是文化的一種表現(xiàn)形式�！�13〕舉例來說，法律制度中的繼承制度、婚姻制度、甚至選舉制度、議會(huì)制度等都與文化思維模式緊密相連。又如中國(guó)法院有”執(zhí)
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