設(shè)計公司章程注意事項
設(shè)計公司章程注意事項
修訂后的《公司法》順應(yīng)了時代的潮流，放寬了設(shè)立公司準(zhǔn)入的門檻，尊重了公司股東制定章程的意思自治，
設(shè)計公司章程注意事項
。但是，公司章程的自治要遵守一條法定原則，即《公司法》第十一條，“設(shè)立公司必須依法制定公司章程”。因此，《公司法》第二十二條明確規(guī)定，“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效”，考慮有限責(zé)任公司兼具人合性與資合性的特點，有限責(zé)任公司自治的內(nèi)容比股份公司要寬泛。因此，有限責(zé)任公司章程起草值得注意以下事項：
一、分紅權(quán)、優(yōu)先認(rèn)股權(quán)及表決權(quán)
《公司法》第三十四條規(guī)定，“股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按出資比例分取紅利或者不按出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外”。第四十二條規(guī)定，“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán);但是，公司章程另有規(guī)定的除外”。上述情況在一般狀態(tài)之外均有例外規(guī)定�，F(xiàn)實中，股東之所以結(jié)伙創(chuàng)設(shè)有限責(zé)任公司，主要動力就在于有限責(zé)任公司的人合性、法人財產(chǎn)法人責(zé)任的獨立性。相比于是否創(chuàng)辦公司，有限責(zé)任公司的財務(wù)分配就變成了一個下位的概念。因此，《公司法》賦予全體股東可以約定不按照出資比例行使分紅、優(yōu)先認(rèn)股及表決的權(quán)利。當(dāng)然，實踐當(dāng)中為了避免股東決議形成困難的情形發(fā)生，為了公司的持久穩(wěn)定，公司可以結(jié)合自身實際，在章程當(dāng)中設(shè)定不按照出資比例分紅、優(yōu)先認(rèn)股、行使表決權(quán)。
二、股東會的召開次數(shù)和通知時間
《公司法》第三十九條規(guī)定，“股東會會議分為定期會議和臨時會議。定期會議應(yīng)當(dāng)依照公司章程的規(guī)定按時召開”。因此，有限責(zé)任公司的股東會定期會議的召開次數(shù)屬于公司章程規(guī)定的事項。然而，針對召開次數(shù)的設(shè)定，應(yīng)結(jié)合公司規(guī)模、股東人數(shù)、股東出任董事的人數(shù)等因素綜合確定。一般情況下，股東人數(shù)較少且居住比較集中的，可以適當(dāng)規(guī)定較多的會議次數(shù);而股東人數(shù)多且居住比較分散的，董事會成員又多由主要股東出任的情況，可以適當(dāng)減少會議次數(shù)。但股東會作為決定公司重大事項的權(quán)力機構(gòu)，開會的次數(shù)，多者，不要超過二個月一次;少者，亦不能低于半年一次，最好規(guī)定為每季度一次。
《公司法》第十一條規(guī)定，“召開股東會會議，應(yīng)當(dāng)于會議召開15日前通知全體股東;但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。股東會應(yīng)當(dāng)對所議事項的決定做成會議記錄，出席會議的股東應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名”。因此，關(guān)于召開股東會會議，通知全體股東的時間問題，公司章程可以規(guī)定定期會議一般于會議召開10天前通知。因臨時會議是非正常情況下的特殊安排，可以規(guī)定為會議召開前較短的時間，規(guī)定為提前3天至5天前通知即可。
總之，股東會會議的召開，按《公司法》規(guī)定的會議召開前15日通知全體股東的一般性規(guī)定時間有些太長、過于僵化。因此，公司章程很有必要在《公司法》的授權(quán)下進(jìn)行必要的變通。
三、股東會的議事方式和表決程序
按照《公司法》第四十三條的規(guī)定，“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定”。實踐中，由于股東會議事規(guī)則涉及的內(nèi)容較多，在公司章程中規(guī)定議事規(guī)則易引發(fā)各部分內(nèi)容的失衡和過分懸殊，建議將議事規(guī)則作為公司章程的附件，結(jié)合股東會議事方式和表決程序、會議召開的次數(shù)和通知等內(nèi)容，單列“股東會議事規(guī)則”專門文件。
作為公司章程附件的“股東會議事規(guī)則”專門文件，一般應(yīng)該涵蓋以下內(nèi)容：1、股東會的職權(quán);2、首次股東會;3、會議的次數(shù)和通知;4、會議的出席;5、會議的召集和主持;6、會議召開的例外;7、決議的形成;8、非會議形式產(chǎn)生決議的條件;9、會議記錄。
四、董事會的組成、產(chǎn)生及董事任期
《公司法》第四十四條規(guī)定，“有限責(zé)任公司設(shè)董事會，成員為3人至13人;但是，本法第五十條另有規(guī)定的除外。董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定”。第四十五條規(guī)定，“董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年。董事任期屆滿，連選可以連任”。董事會既是股東會的執(zhí)行機關(guān)，又是公司的經(jīng)營決策機關(guān)，處于公司日常運營的核心地位。因此，公司章程依法對董事會的產(chǎn)生、組成及董事任期做出準(zhǔn)確、適宜、可控的規(guī)定就顯得尤為必要。
在一般狀態(tài)下，有限責(zé)任公司董事會成員的人數(shù)，公司章程規(guī)定以3至13人之間的單數(shù)進(jìn)行確定。中小型企業(yè)考慮一般以5人或7人設(shè)定，大型企業(yè)一般應(yīng)為9人以上的單數(shù)。
基于有限責(zé)任公司封閉性、人合性、可控性強的特點，這就決定了由股東會選舉產(chǎn)生的董事長、副董事長能夠讓股東對公司的.經(jīng)營管理更加放心。至于董事的任期，由公司章程在3年限度內(nèi)予以規(guī)定即可。在多數(shù)董事是由股東出任的情況下，董事任期按照可以最高上限3年確定，非此情況，可考慮每年改選一次。
五、董事會的議事方式和表決程序
《公司法》第四十八條規(guī)定，“董事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定”。董事會的議事方式和表決程序，因內(nèi)容多，又具有獨立性和程序性強的特征，應(yīng)結(jié)合其他相關(guān)內(nèi)容概括為“董事會議事規(guī)則”作為公司章程附件的形式出現(xiàn)，基本內(nèi)容包含：1、董事會的職權(quán);2、閉會期間的權(quán)力行使問題;3、董事任期;4、會議的次數(shù)和通知;5、會議的出席;6、會議的召集和主持;7、決議的形成;8、會議記錄。
六、執(zhí)行董事的職權(quán)
《公司法》第五十條規(guī)定，“股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。執(zhí)行董事的職權(quán)由公司章程規(guī)定”�！豆痉ā肥跈�(quán)公司章程對執(zhí)行董事的職權(quán)做出規(guī)定，此種架構(gòu)下，一般也可以放棄經(jīng)理的職位設(shè)置，公司章程將執(zhí)行董事的職權(quán)按照《公司法》中董事會職權(quán)及經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定結(jié)合設(shè)置。執(zhí)行董事主要行使的權(quán)利包括：制定公司的基本管理制度、決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置、支持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作、聘任公司高級管理人員(經(jīng)理)。
七、經(jīng)理的職權(quán)
《公司法》第四十九條規(guī)定，“有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘“。由此，經(jīng)理的崗位設(shè)置與否屬于有限責(zé)任公司的任選項，但現(xiàn)實中一般會設(shè)經(jīng)理職位。鑒于法人治理結(jié)構(gòu)的不規(guī)范、征信體系的殘缺、職業(yè)經(jīng)理人隊伍的不成熟，為了最大限度保護(hù)股東利益，防止內(nèi)部人員控制公司局面的情形發(fā)生，公司經(jīng)理的職權(quán)由董事會或者董事長根據(jù)經(jīng)理的個人情況特別授權(quán)、適時調(diào)整，但應(yīng)在公司章程中明確規(guī)定。
八、監(jiān)事會的設(shè)立與組成
《公司法》第五十一條規(guī)定，“有限責(zé)任公司設(shè)監(jiān)事會，其成員不得少于3人。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)1至2名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會”。實踐中，有限責(zé)任公司設(shè)立監(jiān)事會的，則以5人或者7人為宜。應(yīng)該注意的是，基于建立人本位性和社會性的公司理念，《公司法》第五十一條規(guī)定，“監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定”。但是，對于一些股東人數(shù)較少、規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，從減少管理成本、提高效率的角度出發(fā)，公司章程規(guī)定不設(shè)監(jiān)事會，僅設(shè)2名監(jiān)事，這是實務(wù)之舉。
九、監(jiān)事會的議事方式和表決程序
《公司法》第五十五條規(guī)定，“監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定”。監(jiān)事會的議事方式和表決程序，作為“監(jiān)事會議事規(guī)則”的一部分，與“股東會議事規(guī)則”、“董事會議事規(guī)則”相同，考慮其獨立性、程序性強的特點，宜以公司章程附件的形式出現(xiàn)�；緝�(nèi)容應(yīng)該包含：1、監(jiān)事會的職權(quán);2、監(jiān)事的任期;3、會議的次數(shù)和通知;4、會議的出席;5、會議的召集和主持;6、決議的形成;7、會議記錄。
十、股權(quán)轉(zhuǎn)讓
在資本法定、資本維持、資本不變的三大公司資本理論的框架下，《公司法》第七十一條規(guī)定，“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓，
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《設(shè)計公司章程注意事項》(http://www.ishadingyu.com)。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例;協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。首先，股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其部分或者全部股權(quán)，此種情況下，僅是變更了股東的出資比例或者減少了股東數(shù)量，不會產(chǎn)生股東之間的信任危機。然而，當(dāng)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，股東之間的信任就將受到影響，尤其是股東較少的小型公司，外人受讓股權(quán)有可能對公司產(chǎn)生顛覆性危機。然而，《公司法》規(guī)定，在公司章程沒有特別規(guī)定的情況下，股東向外人轉(zhuǎn)讓股權(quán)是無法禁止的。依據(jù)在于，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，雖然要需經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，但其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不購買的，則視為同意轉(zhuǎn)讓。
鑒于上述情況，公司章程應(yīng)因企制宜，對于向外人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為做出合適的規(guī)定。公司的穩(wěn)定性應(yīng)該是各位股東最大的利益選擇，實踐中，小型公司可以禁止股東將股權(quán)向外人轉(zhuǎn)讓。如果股東認(rèn)為其利益受到公司、董事、高管或其他股東的不當(dāng)侵害，那么完全可以通過協(xié)商、調(diào)解，甚至訴訟的方式解決。除此之外，股東人數(shù)較多、規(guī)模較大的公司，對股權(quán)外轉(zhuǎn)不宜限制過嚴(yán)，但相比《公司法》的一般性規(guī)定，公司在設(shè)置章程時對股權(quán)外轉(zhuǎn)還是應(yīng)該適當(dāng)從嚴(yán)。
十一、股東資格的繼承
《公司法》第七十五條規(guī)定，“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格;但是，公司章程另有規(guī)定的除外”。此種情形下的效果，與股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)相似，新人員的加入勢必產(chǎn)生有限公司股東之間的信任危機。因此，是否可以繼承，公司章程可以規(guī)定為需經(jīng)股東表決通過較為適宜。但為了保護(hù)死亡股東及其近親屬的利益，公司章程規(guī)定死亡股東近親屬在不能繼承股東資格的情況下，其他股東應(yīng)當(dāng)按照持股比例收購該死亡股東的全部股權(quán);或者公司通過法定的減資程序，返還死亡股東的股權(quán)利益。
公司章程作為設(shè)立公司環(huán)節(jié)的必備文件和公司設(shè)立之后的“憲法”性文件，是規(guī)范一個公司良好運作的標(biāo)桿。因此，公司股東在章程制定時就必須要考慮周全、規(guī)定明確，從制定公司章程時就要強化其法律效力!
設(shè)計公司章程制定注意事項
公司章程對于公司相當(dāng)于憲法對一個國家，是公司最重要的治理規(guī)則，也是公司有效運行的基礎(chǔ)。在股東之間或股東與公司之間的糾紛中，公司章程是最直接、最有效的判斷行為對錯的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)章程缺乏相對應(yīng)的規(guī)定時，這些糾紛往往充滿了不確定性，其結(jié)果往往是長時間的、大量的訴訟，給公司經(jīng)營造成嚴(yán)重的打擊，對于中小企業(yè)投資者來說，這種打擊常常是致命的。
然而，實踐中，大部分中小企業(yè)的投資者卻認(rèn)為章程僅僅是用于工商注冊登記的，許多股東甚至直至糾紛發(fā)生了都不知道公司章程中規(guī)定了一些什么內(nèi)容。大部分公司的章程是用了工商局提供的范本，內(nèi)容是簡單照搬公司法的規(guī)定。在這種情況下，一旦發(fā)生股東及公司之間的爭議，章程不能發(fā)揮其應(yīng)有作用，形同廢紙。
要解決這個問題，確保公 序的發(fā)展，投資者在制訂公司章程時就必須做到：
一、根據(jù)公司的特點和需要制訂公司章程
世界上沒有一個國家的憲法與另一國家的是完全相同的，因為沒有一個國家與其他國家是完全相同的。所以，也沒有一個公司可以完全照搬照用其他公司的章程。例如，大部分的公司章程都套用了《公司法》第四十四條第二款的規(guī)定：“股東會會議作出修改公司章程、增加或減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過�！钡�，如果某公司股東僅兩名，且持股分別為51%、49%，則該條款還有如此制訂的必要嗎?因為其實質(zhì)上就變成了要求股東會一致同意決議通過。而假如兩名股東持股分別為67%以上、33%以下的，則該條款的實質(zhì)，就是33%以下的股東沒有任何決策權(quán)利。
(一)章程要根據(jù)股東的特點和持股比例而定
制訂章程的過程，也是確定股東今后在公司管理決策中的權(quán)利、地位的過程。章程條款的合理設(shè)置，是股東利益博弈的結(jié)果。而這種利益的博弈，與股東的特點和持股比例密不可分。
例如，對于小股東而言，擴大股東會表決事項的比例要求，就等于為自己爭取今后的發(fā)言權(quán)。如果公司章程中將重大事項均列入需全體股東一致同意才能通過的范圍，則小股東將在公司運營中占有優(yōu)勢地位，這比通過《公司法》的強制性規(guī)定來保護(hù)小股東合法權(quán)益更具有效率。
又如，關(guān)于董事的產(chǎn)生，是根據(jù)股權(quán)比例由股東委派還是通過股東會選舉產(chǎn)生，區(qū)別就在于股東們是更愿意由內(nèi)部人員來管理公司還是引入外部人員來管理公司。
股東的特點包括股東之間的關(guān)系、股東關(guān)注利益或事項的區(qū)別等等，而股東持股比例的不同，則直接影響到章程今后的實施以及公司的運行效率。在一個股東人數(shù)眾多、股權(quán)比例分散的公司，如章程中將大部分公司職權(quán)設(shè)置為需經(jīng)公司股東會表決通過，則該公司的運行必然是沒有效率的。而在一個只有兩三名股東、股權(quán)比例又相差懸殊(例如各占90%、10%)的公司，如章程約定經(jīng)營管理的具體事項要經(jīng)股東會一致同意才能通過，則該公司今后極可能陷入僵局。
(二)章程要根據(jù)公司的行業(yè)特點、運行機制來制定
公司所處的行業(yè)不同，決策的產(chǎn)生與執(zhí)行的要求不同，運行的機制不同，都需要不同的公司章程。在章程的規(guī)定適應(yīng)公司的行業(yè)特點、執(zhí)行機制時，公司股東之間、股東與公司之間的矛盾就會減少，反之，則糾紛不斷。
在一個要求及時、快速決策的行業(yè)內(nèi)，或在一個充滿冒險與機遇的市場中，公司的管理職權(quán)應(yīng)更多地下放給公司經(jīng)理等經(jīng)營層;而在一個需要謹(jǐn)慎從事的行業(yè)內(nèi)，公司的管理職權(quán)則應(yīng)更多地集中于股東會。公司在運行中主要是依賴于人力資源時，股東的表決權(quán)與分紅權(quán)應(yīng)當(dāng)與出資比例相區(qū)別，以體現(xiàn)人的作用;而當(dāng)公司在運行中更多的是依據(jù)資金、設(shè)備時，股東的表決權(quán)與分紅權(quán)則應(yīng)當(dāng)與其出資比例相一致，以體現(xiàn)資本的作用。凡此種種，均需要投資者事先做出考慮與平衡，并在公司章程中作出明確規(guī)定。
二、公司章程應(yīng)細(xì)化、明確、具有可操作性
公司法規(guī)定了公司章程的必備內(nèi)容，也就相關(guān)內(nèi)容做出了原則性的規(guī)定。很多中小企業(yè)投資者往往認(rèn)為法律已經(jīng)規(guī)定得很明確了，公司章程照抄就行了。殊不知如此章程就失去了制定的必要性了。實際上，公司章程的作用，就是將這些法律規(guī)定的內(nèi)容細(xì)化、使其具有可操作性、符合本公司的實際情況。
例如，關(guān)于召開股東會的通知程序。一般章程中都會規(guī)定召開股東會應(yīng)提前15日通知，但章程中更需要明確的是：(1)通知由誰來發(fā)出，是董事長還是公司?董事長不履行職責(zé)，能否由副董事長或其他股東或董事來發(fā)出通知?(2)通知以何種形式發(fā)出，是書面的還是口頭的?(3)通知發(fā)往的地址，是股東的法定地址還是實際地址?地址變更如何處理?(4)拒收通知的效力推斷：如果某股東將通知退回，是認(rèn)定其未收到通知還是拒絕參加會議?(5)未收到通知但參加了會議，事后卻提出異議，那么應(yīng)認(rèn)定為股東會召集瑕疵，需要重新召集，還是應(yīng)認(rèn)定為有效?
另外，規(guī)定違反章程的后果以及救濟(jì)方式也很重要。例如，《公司法》第四十二條第二款規(guī)定：“出席會議的股東應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。”但如果股東參加會議卻拒不在會議記錄上簽名，那么意味著什么?是認(rèn)定該股東棄權(quán)、反對還是同意?同樣的這些問題，也適用于董事會會議的程序等等。
三、盡可能地將股東關(guān)注的內(nèi)容與約定寫入章程
無論是公司設(shè)立協(xié)議中的約定，還是在公司運行中，股東就公司管理、權(quán)利制約、利益分配等達(dá)成的一致，都可以也應(yīng)該是公司章程的內(nèi)容。同時，盡可能地預(yù)測糾紛產(chǎn)生的可能并建立解決機制，將是章程在公司運行中發(fā)揮作用的重點。股東只有將這些內(nèi)容都規(guī)范地寫入章程，成為公司運行的規(guī)則，才能使得公司股東之間、公司與股東之間建立起良好的關(guān)系，也才能使得公司的自治納入到法律的體系中，得到法律的保護(hù)。
正如前述案例給出的教訓(xùn)一樣，股東簽訂的公司設(shè)立協(xié)議或其他法律文件，無論是在章程之前制定還是在章程之后簽署，都應(yīng)該避免與公司章程相沖突。如對公司章程有修改的，則應(yīng)及時辦理章程變更登記手續(xù)。
如果說依法治國的前提，是建立起一整套詳盡的法律體系，那么，制定一個詳細(xì)的、全面的公司章程，將是公司規(guī)范運作的基本前提!
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