淺議違約金性質(zhì)和適用

合同成立并生效后，對于合同履行風險的防范以及發(fā)生風險后的救濟，關系到合同當事人利益的保護、合同的正常秩序以及法律正義的實現(xiàn)和交易安全，

淺議違約金性質(zhì)和適用

。各國都采取了措施來預防違約并對違約進行救濟，違約金就是其中最古老和最廣泛地被采用的措施之一。我國合同法第一百一十四條就違約金做了專門規(guī)定，但由于立法過于簡單，理論界和實務界對違約金的性質(zhì)爭論不休，直接影響到該條款的適用。本文擬在違約金歷史考察的基礎上，詳細區(qū)分違約金的性質(zhì)與功能，并給合我國的實際情況，對我國合同法第一百一十四條的規(guī)定進行辨析，最后對實務中如何完善違約金制度提出一孔之見，以期拋磚引玉。

一、違約金的歷史考察

（一） 大陸法系的違約金

大陸法系的違約金制度可以追溯到羅馬法。在早期羅馬法中，法律所保護的合同類型十分有限。當事人為了使自己的合同利益得到保護，便利用一種要式口約程式，即約定一方當事人不按約履行時，要向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ目铐椬鳛榇鷥r。這樣，有些不受法律保護的主債務由于與程式中的從債務相關聯(lián)而獲得了法律上的執(zhí)行力。以后，這種要式口約便逐漸成為要式書約。隨著羅馬法的發(fā)展，利用這種關聯(lián)關系為合同獲得執(zhí)行力的做法日漸減少，取而代之的是擔保與損害賠償預定的功能。[1]在此種情況下，當事人約定違約金就主要是為了避免繁重的舉證責任和加強合同的效力。一旦對方當事人違約，按照羅馬法協(xié)議優(yōu)先的原則，違約金責任就會得到優(yōu)先適用。[2]中世紀，羅馬法的違約金制度也被教會法繼承下來。隨著羅馬法的復興，前注釋法學派對羅馬法違約金的性質(zhì)產(chǎn)生了不同的看法。一部分學者持違約的補償理論，主張法官應減少任何超過實際損失的違約金。另一部分學者認為，違約金的作用是對行為的懲罰，約定的違約金不能減少。[3]法國民法繼受了羅馬法的違約金制度，受私法自治的影響，法國民法確立了禁止法院干預約定違約金的原則，雖然如此，法國民法并沒有堅持違約懲罰理論，而是在法典1226條至1233條把違約金規(guī)定為強制履行的手段和損害賠償?shù)念A定。[4]依法國民法理論，如果約定違約金是為了確保債務的履行，則守約定方在請求支付違約金后還可以請求本來債務的履行。但如果約定的違約金是損害賠償?shù)念A定，在債務不履行的場合，守約人只能在請求違約金與請求本來債務之間選擇其一。
19世紀以前，德國民法深受法國法的影響，在其民法典中也規(guī)定違約金具有補償性和懲罰性雙重性質(zhì)，與法國法稍有不同的是，德國民法并沒有堅持違約金不可變更原則。德國民法不僅授予法官減少那些明顯過高的違約金的權利，而且法官還可以援引“誠實信用”和“公共政策原則”干預那些明顯不公正的違約金條款，體現(xiàn)了其民法理論中以違約補償為主旨的特點，

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《淺議違約金性質(zhì)和適用》(http://www.ishadingyu.com)。[5]雖然違約補償?shù)淖饔檬堑谝晃坏�，但其懲罰性違約金作為保證合同履行的一種有效制度，在德國合同法實踐中還是很普遍的，這是因為其可以增加合同雙方當事人履約的可信度。
總體而言，大陸法系都把懲罰性違約金視為固有意義上的違約金，注重違約金的強制履行作用，以違約金來加強合同的效力。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，違約金作為制裁手段遭到了削弱，但它仍然是違約金的重要內(nèi)容之一，這是由大陸法系合同的價值取向所決定的。在大陸法系，合同的穩(wěn)定性更被人們所追求，所以大陸法系注重合同的實際履行，反映到違約金中就是強調(diào)懲罰性違約金的制裁手段。

（二）英美法系的違約金

英美合同法重補償而不重合同的實際履行，所以，英美法上的違約金主要是對違約狀態(tài)下的受害者提供法律補救措施以盡可能減少違約給守約人帶來的損害，“補救制度的方針，是向受諾人提供援助，彌補違約，而不是強迫承諾人遵守諾言，防止違約……我們的制度甚至不用于剝奪違約人從違約得到利益的方法來阻止違約。” [6]英美法系把懲罰性違約救濟手段排斥于合法的違約救濟之外，是有著深厚的理論根源的�，F(xiàn)代美國著名法學家、大法官霍爾姆斯認為違約責任只是分配風險的方式而不涉及道德問題，他在合同法領域推行的非道德化運動，把主觀過錯原則清除出合同法之外，懲罰性違約金被徹底地否定掉了，補償原則因此成為英美合同救濟制度的一般指導原則。現(xiàn)代英美法有一種主導理論即“效益違約理論”，更把違約視為純粹的利益衡量。美國經(jīng)濟分析法學派認為如果合同一方當事人從違約中獲得的利益比他從實際履行中獲得的利益還要大，那么，履約對他來說是一種損失。如果這種損失大于受害方通過實際履行獲得的預期利益，違約將創(chuàng)造更大的價值而受到鼓勵，為此，效益違約不僅不應受到道德上的責難和法律上的懲罰，還應受到保護和鼓勵。正如美國《合同法重述》第３３５條所稱；“合同救濟制度的核心目的是補償而不是懲罰。對違約者實施懲罰無論從經(jīng)濟上或其它角度都難以證明是正確的，規(guī)定懲罰性合同條款是違反公共政策的，因而也是無效的。” [7]懲罰性違約金在如此堅決的立法下，毫無適用的空間。

（三）新合同法之前中國歷史上的違約金  

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