新刑訴法刑事和解制度

　　一、“刑事和解”的理解

　　“和解”通俗地講就是“私了”，“私了”是民間自行解決糾紛的一種俗稱。是指糾紛雙方不經(jīng)過(guò)國(guó)家專門(mén)機(jī)關(guān)自行協(xié)商解決糾紛的統(tǒng)稱。我國(guó)著名的法學(xué)家卞建林指出，刑事和解實(shí)際上就是控辯雙方通過(guò)對(duì)話和協(xié)商，謀求以審判以外的方式來(lái)解決刑事責(zé)任問(wèn)題。刑事和解的結(jié)果就是控辯雙方找到了刑事責(zé)任問(wèn)題的非訴訟的替代解決方案，國(guó)家追訴機(jī)關(guān)放棄追訴。刑事和解的特征為：其一，將特定種類(lèi)犯罪視為發(fā)生在加害人和被害人之間發(fā)生的侵權(quán)糾紛;其二，賦予當(dāng)事人在這類(lèi)案件的處理方式、結(jié)果的訴權(quán)處分權(quán);其三，訴權(quán)行使的結(jié)果是排除國(guó)家刑事司法管轄權(quán)。這一處理方式能夠在很大程度上實(shí)現(xiàn)及時(shí)解決刑事糾紛、促進(jìn)當(dāng)事人之間社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)，減輕當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)，加快被追訴人回歸社會(huì)的速度等價(jià)值目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)予以制度化。應(yīng)當(dāng)注意的是，刑事和解的實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人通過(guò)對(duì)話協(xié)商排除了國(guó)家司法權(quán)，同時(shí)將刑事犯罪被轉(zhuǎn)化為了“刑事糾紛”，其最終結(jié)果便是犯罪問(wèn)題非犯罪化處理，這是對(duì)國(guó)家追訴主義的重大修正，因此，必須嚴(yán)格限制適用范圍和適用程序。

　　以上是對(duì)“刑事和解”狹義上的理解，從廣義上說(shuō)，“刑事和解，作為新型的解決刑事案件的方法，是一種平和的、協(xié)商的、合意的結(jié)案方式，是程序分流的重要途徑，是解決刑事糾紛、確定被告人刑事責(zé)任的一種方式�！盵1]。新刑訴法中的“刑事和解”顯然采用的不是狹義說(shuō)而是廣義說(shuō)，稱其為“控辯協(xié)商”可能更為形象、準(zhǔn)確�？剞q協(xié)商是廣義上的“刑事和解”�？剞q協(xié)商是我國(guó)學(xué)者受西方辯訴交易制度啟發(fā)試圖在我國(guó)建立的刑事司法制度，在審判前或?qū)徟羞^(guò)程中，檢察官與被追訴人達(dá)成協(xié)議：被追訴人認(rèn)罪，檢察官則相應(yīng)給予被追訴人實(shí)體法上的從寬處理。雖然控辯協(xié)商與狹義上的刑事和解(以下簡(jiǎn)稱刑事和解)都在一定程度上體現(xiàn)國(guó)家追訴主義的松動(dòng)，并在實(shí)現(xiàn)刑事訴訟價(jià)值多元化上有一定的同質(zhì)性，但畢竟屬于不同的制度范疇，不可一概而論。根據(jù)學(xué)者的總結(jié)和對(duì)國(guó)內(nèi)外相關(guān)實(shí)踐的觀察，控辯協(xié)商和刑事和解在以下方面存在區(qū)別[2]：(1)在理論基礎(chǔ)上，控辯協(xié)商體現(xiàn)起訴裁量原則，而刑事和解體現(xiàn)恢復(fù)正義理論或者和諧司法理論。(2)在價(jià)值取向上，控辯協(xié)商致力于刑事糾紛在法律層面的解決，而刑事和解則更關(guān)注社會(huì)秩序和社會(huì)關(guān)系的修復(fù)。(3)在參與主體上，控辯協(xié)商限于公訴機(jī)關(guān)和被追訴人;刑事和解雖然主要發(fā)生在被害人與被追訴人之間，但并不排除居間調(diào)停人的參與。(4)在適用范圍上，控辯協(xié)商可以適用于所有刑事案件，而刑事和解只能適用于較為輕微的、有明確被害人的案件。(5)在實(shí)施程序上，控辯協(xié)商仍然是公訴程序的組成部分，因而需要嚴(yán)格的程序規(guī)制，刑事和解則發(fā)生在當(dāng)事人之間，司法機(jī)關(guān)的控制更多地表現(xiàn)為條件控制和事后救濟(jì)。(6)在法律后果上，控辯協(xié)商的法律效果往往表現(xiàn)為司法機(jī)關(guān)的從寬處理，而刑事和解因?yàn)槠洹八搅恕钡谋举|(zhì)屬性，其結(jié)果通常體現(xiàn)為放棄追訴。與刑事和解相比，控辯協(xié)商對(duì)傳統(tǒng)刑事司法的影響主要表現(xiàn)在實(shí)體結(jié)果以及程序處置方式方面，并不從根本上觸動(dòng)刑事司法的核心價(jià)值，因而應(yīng)當(dāng)適用于所有的刑事案件。

　　二、刑事和解程序規(guī)定之解讀

　　刑事和解程序的規(guī)定主要集中在新刑訴法第277條、第278條、第279條，這三條集中規(guī)定了刑事和解的條件、案件范圍、具體方式、司法審查和法律后果。

　　首先，按照新刑訴法的規(guī)定，刑事和解的前提條件是犯罪嫌疑人、被告人和被害人達(dá)成了協(xié)議。這一協(xié)議的達(dá)成必須以嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪、對(duì)被害人提供一定形式的補(bǔ)償，或者為恢復(fù)雙方既有秩序付出一定的努力為前提。而協(xié)議達(dá)成的標(biāo)志是，被害人對(duì)犯罪嫌疑人、被告人表達(dá)了諒解。新刑訴法對(duì)這種因“悔罪——諒解”達(dá)成的“和解協(xié)議”的內(nèi)容并無(wú)規(guī)定，但不難想見(jiàn)，對(duì)于嫌疑人、被告人一方，應(yīng)履行的義務(wù)不外乎“自愿真誠(chéng)悔罪、向被害人賠償損失、賠禮道歉等”，相應(yīng)地，被害人一方應(yīng)履行的義務(wù)一方面是在情感上“表達(dá)對(duì)嫌疑人、被告人的諒解”，另一方面，應(yīng)當(dāng)在法律后果上表達(dá)類(lèi)似于“既往不咎”的意思。這種“既往不咎”的意思必須被賦予一定的法律后果，否則對(duì)于達(dá)成“互利”“雙贏”的和解協(xié)議沒(méi)有任何推動(dòng)效果——因?yàn)楝F(xiàn)行刑法并未把獲得被害人的諒解作為法定的減輕、免除刑罰的事由。

　　其次，從刑事和解適用范圍來(lái)看，新刑訴法的規(guī)定表達(dá)了立法者兩個(gè)層面上的考慮。(1)第277條第1項(xiàng)主要體現(xiàn)了對(duì)“加害-被害”關(guān)系的尊重以及對(duì)被害人利益的關(guān)切。依照犯罪學(xué)的觀點(diǎn)，加害人和被害人之間存在一種“犯罪互動(dòng)”關(guān)系。也就是說(shuō)，犯罪學(xué)認(rèn)為，被害人和加害人在犯罪關(guān)系中存在互相影響的關(guān)系，加害人既是犯罪行為的主動(dòng)實(shí)施者，也是受犯罪原因支配的被動(dòng)反應(yīng)者;被害人既是犯罪行為的被動(dòng)受害者，也是犯罪原因的主動(dòng)激發(fā)者。新刑訴法將刑事和解的適用范圍限于故意犯罪中“由民間糾紛”引起的、涉嫌刑法分則第4、5章罪名的犯罪，正是這一互動(dòng)關(guān)系作用于犯罪評(píng)價(jià)的表現(xiàn)。由糾紛引起，表明被害人和加害人之間原有交往，并在交往中產(chǎn)生了糾紛。眾所周知，糾紛的性質(zhì)就在于雙方對(duì)于同一標(biāo)的物產(chǎn)生了相反的利益要求。利益要求不可調(diào)和、又無(wú)合適方式達(dá)成利益的妥協(xié)，才上升成刑事糾紛，并最終觸犯刑律。這就表明，被告人的行為并非自始源于對(duì)法益的敵意態(tài)度，而是由于民間糾紛的激發(fā)和升級(jí)，才實(shí)施了侵害法益的行為。因此，相比“惡意犯罪”，行為人的主觀惡性比較低，人身危險(xiǎn)性也相對(duì)較低。從另一個(gè)角度，既然犯罪是由民間糾紛引起，那么被害人就在其中扮演著相當(dāng)積極的角色。作為民間糾紛的一方，被害人的行為與被告人的加害行為存在相當(dāng)強(qiáng)的因果關(guān)系。比較常見(jiàn)的情況是，被害人存在一定的過(guò)錯(cuò)，被告人為了反抗被害人的較輕的侵?jǐn)_，而實(shí)施了較重法益侵害行為。對(duì)這類(lèi)犯罪適用刑事和解，也在一定程度與刑法理論中的被害人教義學(xué)的方向相一致。從法益內(nèi)容來(lái)看，刑法分則第4、5章分別規(guī)定了侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利以及侵犯財(cái)產(chǎn)罪，其共有的特點(diǎn)是，這類(lèi)犯罪并不直接針對(duì)社會(huì)或曰集體法益，犯罪行為的社會(huì)危害性主要體現(xiàn)在對(duì)個(gè)人法益的侵犯方面。在這類(lèi)犯罪中，被害人作為直接受到不法行為侵害的對(duì)象，是否對(duì)被追訴人表達(dá)諒解，在一定程度上影響著司法機(jī)關(guān)對(duì)于犯罪的法益侵害性的評(píng)價(jià)。特別是當(dāng)犯罪情節(jié)比較輕微，可能的宣告刑不超過(guò)三年的情況下，國(guó)家出于維護(hù)法秩序的考慮，處罰這類(lèi)的犯罪的迫切性并不很強(qiáng)。因此，被害人相應(yīng)地就應(yīng)擁有更大的發(fā)表意見(jiàn)的權(quán)利。從當(dāng)事人之間關(guān)系恢復(fù)的角度，既是由于“民間糾紛”而引起的犯罪，除了犯罪直接侵害的法益之外，雙方的社會(huì)關(guān)系也在這一過(guò)程中遭到了破壞。作為處在社會(huì)關(guān)系中的人，無(wú)論是被害人還是被告人都有強(qiáng)烈的修復(fù)社會(huì)關(guān)系，回復(fù)原有秩序的要求。也應(yīng)賦予當(dāng)事雙方更大的自主決定空間。(2)第277條第2項(xiàng)體現(xiàn)了刑事法律對(duì)過(guò)失犯罪較為輕緩的否定評(píng)價(jià)。第2項(xiàng)所列的過(guò)失犯罪，其主觀罪過(guò)形式乃是過(guò)失，主要涉及預(yù)見(jiàn)、結(jié)果避免義務(wù)的違反，體現(xiàn)出的人身危險(xiǎn)性較低，因而立法對(duì)其可能宣告刑的限制較第1項(xiàng)為松。與故意犯罪相比，過(guò)失犯罪的法益侵害性主要表現(xiàn)為犯罪結(jié)果，如果嫌疑人、被告人在結(jié)果方面能對(duì)被害人有所彌補(bǔ)，則可以很大程度上降低犯罪對(duì)被害人的侵害。但由于瀆職犯罪并非一般的義務(wù)違反，而是對(duì)職務(wù)賦予的注意、結(jié)果避免義務(wù)的違反，因而違反義務(wù)本身就具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性和法益侵害性。而且這類(lèi)犯罪不一定針對(duì)特定被害人，而更多涉及社會(huì)秩序、職務(wù)公共安全等，又往往容易造成較大的利益流失和財(cái)富損失，因此將其排除在刑事和解的案件范圍之外，除了體現(xiàn)國(guó)家對(duì)此較為嚴(yán)厲的評(píng)價(jià)以外，也標(biāo)明了被害人處分權(quán)的邊界——因?yàn)^職犯罪涉及社會(huì)法益，被害人無(wú)權(quán)處分。

　　再次，新刑訴法第278條規(guī)定，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)和解協(xié)議的自愿性、合法性進(jìn)行審查，并主持制作和解協(xié)議書(shū)。這一規(guī)定對(duì)于審查雙方和解的合意而言十分必要，但應(yīng)當(dāng)將自愿性審查作為重點(diǎn)，將合法性審查作為排除條件。這乃是因?yàn)�，刑事和解是否達(dá)成，全賴被害人、被告人之間是否就案件的處理方式達(dá)成了合意;而從理論上說(shuō)，被害人、被告人可以基于意思自治達(dá)成任何內(nèi)容的協(xié)議。因此，審查協(xié)議的自愿性就成為判斷協(xié)議效力最為關(guān)鍵的步驟。但同時(shí)，刑事和解協(xié)議畢竟不能完全等同于民事合同，當(dāng)事人的處分權(quán)也不如在民事關(guān)系中那樣全面和徹底。因此應(yīng)當(dāng)明確，對(duì)于協(xié)議內(nèi)容中屬于當(dāng)事人處分權(quán)之外的內(nèi)容，當(dāng)事人的合意不發(fā)生法律效力;另外，如果雙方達(dá)成的合意中包含了違背公序良俗的內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無(wú)效。但需要注意的是，對(duì)此處的“合法性”審查不能做過(guò)于形式化的理解，因?yàn)槿绻�拘泥于合法性的形式意義，刑事和解本身就是對(duì)刑法第3條“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”的規(guī)定的違反，刑事和解就沒(méi)有存在的空間了。

　　最后，新刑訴法第279條規(guī)定了刑事和解的“法律效果”，即“公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議;對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的規(guī)定。人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處理�！睆倪@一規(guī)定中，可以看出，刑事和解的效力僅僅是為相關(guān)司法機(jī)關(guān)“從寬處理”提供一個(gè)可能的前提。新刑訴法中“可以”“建議”等措辭表明，刑事和解協(xié)議在和解程序中不發(fā)生任何強(qiáng)制性的法律效力。

　　三、刑事和解程序規(guī)定之評(píng)析

　　如前所述，修正案新刑訴法第277、278條較為科學(xué)地規(guī)定了刑事和解的適用范圍和司法機(jī)關(guān)對(duì)其的審查�？梢哉f(shuō)，這兩條的規(guī)定較好地兼顧了個(gè)人法益和社會(huì)法益的保護(hù)，也同時(shí)兼顧了當(dāng)事人訴權(quán)和國(guó)家刑罰權(quán)的平衡。但令人遺憾的是，第279條未能符合邏輯地為刑事和解規(guī)定一個(gè)合理的法律后果。新刑訴法新規(guī)定的刑事和解程序利用與自訴案件的和解有一定的同質(zhì)性。根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法第172條規(guī)定，“人民法院對(duì)自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解;自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回告訴。本法第一百七十條第三項(xiàng)規(guī)定的案件不適用調(diào)解�！笨梢�(jiàn)，自訴案件的和解結(jié)果或者是撤回告訴，或者以調(diào)解書(shū)結(jié)案;無(wú)論是那種方式，自訴案件的和解都有終結(jié)訴訟、免予追究刑事責(zé)任的效力。刑事和解既然是這一制度的推廣和擴(kuò)張適用，理應(yīng)在法律后果上與自訴案件的和解保持一致。但新刑訴法顯然采取了截然相反的一種做法。

　　依照之前的分析思路，既然刑事和解基于雙方達(dá)成的和解協(xié)議啟動(dòng)，而和解協(xié)議必然包含對(duì)嫌疑人、被告人減輕或免予追究的內(nèi)容，那么如果協(xié)議內(nèi)容經(jīng)過(guò)了司法機(jī)關(guān)的自愿性、合法性的審查，就理應(yīng)具有類(lèi)似于自訴和解的效力，即終結(jié)訴訟的效力;但279條顯然沒(méi)有順著恢復(fù)性司法或是當(dāng)事人處分權(quán)思路繼續(xù)往下走，而是轉(zhuǎn)向了另一個(gè)方向。通過(guò)分析修正案的條文，不難看到，一個(gè)包含意思自治、權(quán)利處分的程序被硬生生地接上了國(guó)家刑罰權(quán)行使的后果。這樣，達(dá)成刑事和解的全部努力只可能產(chǎn)生司法機(jī)關(guān)可能的“從寬處理”這一個(gè)結(jié)果。這樣就導(dǎo)致了和解協(xié)議的重要性嚴(yán)重縮水，甚至只要包含被害人的“諒解”便為已足。這一方面直接損害了被害人的意志自由，并進(jìn)而從實(shí)質(zhì)上否定了和解的法律意義，另一方面也因未能引入和解協(xié)議中載明的條件限制而嚴(yán)重妨礙了和解功能的實(shí)現(xiàn)。新刑訴法對(duì)于刑事和解法律后果的規(guī)定仍然沒(méi)能脫離既有的國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)于部分犯罪的非犯罪化的便宜處置的模式，仍然屬于國(guó)家刑罰權(quán)裁量行使的范疇。這種方式雖然允許以雙方合意作為程序啟動(dòng)的前提，但在程序的運(yùn)行中卻直接將當(dāng)事人的合意排除出去，必然會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人意思自治和國(guó)家刑罰權(quán)產(chǎn)生激烈沖突，刑事和解的功能很容易因此喪失實(shí)現(xiàn)的可能性。

　　四、我國(guó)“刑事和解”的重新定位

　　通過(guò)前文的分析，筆者認(rèn)為，應(yīng)將新刑訴法中的“刑事和解”定位為狹義上的刑事和解，并賦予其一定條件下排除國(guó)家司法管轄權(quán)的法律后果。狹義上的刑事和解有利于保障被害人合法權(quán)益，促進(jìn)被告人回歸社會(huì)，從而加速社會(huì)關(guān)系的修復(fù)，同時(shí)能夠促進(jìn)刑事案件的分流，節(jié)約司法資源。因此，有必要通過(guò)一定的制度設(shè)置和配套措施將“刑事案件的私了加以制度化的發(fā)展，納入到國(guó)家司法統(tǒng)一考慮的范疇，用立法將一部分私了案件合法化，促使其從訴訟外和解轉(zhuǎn)入訴訟中和解，置于國(guó)家公權(quán)力的監(jiān)督和審查下，從而對(duì)這一行為進(jìn)行法律規(guī)制，使當(dāng)事人的權(quán)利得到法律的保護(hù)�！盵3]但這畢竟在制度上擴(kuò)大了當(dāng)事人處分權(quán)的范圍，對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)的絕對(duì)性產(chǎn)生了一定的沖擊，和既有的刑事司法理念也存在一定的沖突，有必要首先對(duì)此進(jìn)行簡(jiǎn)要的回應(yīng)。

　　(一)國(guó)家追訴主義與刑事和解。

　　對(duì)刑事和解的最大質(zhì)疑在于，刑事和解違反國(guó)家追訴主義。作為人類(lèi)的刑事訴訟進(jìn)化到彈-劾模式以來(lái)的首要特征，國(guó)家追訴主義的內(nèi)在假定為，犯罪不僅是對(duì)被害人個(gè)人權(quán)利的侵害，更是對(duì)統(tǒng)治者權(quán)威/社會(huì)秩序的侵害。因此對(duì)犯罪的處理應(yīng)從最初的私人追訴向國(guó)家追訴過(guò)渡�，F(xiàn)代國(guó)家的刑事司法繼承了這一原則，多以國(guó)家追訴主義作為處置犯罪的主要原則，排除私人追訴犯罪的權(quán)利。也就是說(shuō)，國(guó)家有權(quán)力、有義務(wù)動(dòng)用國(guó)家刑罰權(quán)追訴、懲罰犯罪，而不以被害人提出請(qǐng)求為前提。除了由國(guó)家公訴機(jī)關(guān)代替被害人行使追訴權(quán)之外，國(guó)家追訴主義還強(qiáng)調(diào)，對(duì)于刑法規(guī)定為犯罪的行為，除法律明文規(guī)定的例外情況之外，公訴機(jī)關(guān)必須追訴。與此同時(shí)，我國(guó)還對(duì)少數(shù)犯罪保留了私人追訴的權(quán)利，突出表現(xiàn)為，被害人對(duì)于自訴案件享有比較完整的處分權(quán)。

　　如此看來(lái)，刑事和解確實(shí)對(duì)國(guó)家追訴主義提出了挑戰(zhàn)。要回應(yīng)這一質(zhì)疑需要從犯罪的本質(zhì)以及刑罰權(quán)的行使兩方面進(jìn)行探討。從犯罪的本質(zhì)角度，雖然傳統(tǒng)上將犯罪視為破壞社會(huì)法秩序的行為，但現(xiàn)代社會(huì)流行的法益侵害說(shuō)則認(rèn)為，犯罪首先表現(xiàn)為對(duì)刑法所保護(hù)的法益的實(shí)際侵害或現(xiàn)實(shí)威脅。這就是說(shuō)，只有當(dāng)犯罪由“對(duì)社會(huì)秩序的抽象破壞”能夠還原為對(duì)“刑法所保護(hù)具體法益的侵害”時(shí)，才有動(dòng)用國(guó)家刑罰權(quán)加以懲處的必要。因此，針對(duì)主要侵害個(gè)人法益的犯罪，即刑法分則第4、5章的犯罪，我們很難從法益侵害的角度完全排除被害人的追訴權(quán)。畢竟這一類(lèi)犯罪直接侵害的是被害人的個(gè)人法益，對(duì)法秩序的侵害是建立在個(gè)人法益侵害基礎(chǔ)上的間接的法益侵害。

　　從刑罰權(quán)行使的角度，刑事和解將原本屬于公訴案件范圍的一部分案件抽離出來(lái)，以被害人和嫌疑人/被告人之間達(dá)成諒解為前提，賦予被害人起訴選擇權(quán)，是一種權(quán)力讓渡。也就是說(shuō)，針對(duì)這些主要侵害被害人個(gè)人法益的犯罪，國(guó)家有意識(shí)地將自己一部分刑罰權(quán)授權(quán)給被害人來(lái)行使。這一方面是對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)過(guò)于關(guān)注刑罰效果，忽略被害人利益的一種修正;另一方面也通過(guò)肯定被害人的主體地位，補(bǔ)充、完善了國(guó)家刑罰權(quán)的實(shí)施效果。在刑事和解的語(yǔ)境下，刑罰權(quán)并非全然消滅，而是退居第二位。只有當(dāng)事雙方不能達(dá)成和解協(xié)議，或者和解協(xié)議不能履行之時(shí)，國(guó)家才基于補(bǔ)充私人訴權(quán)不足的需要繼續(xù)對(duì)犯罪進(jìn)行追訴。

　　由此，刑事和解雖然對(duì)傳統(tǒng)的國(guó)家追訴主義提出了挑戰(zhàn)，但一則個(gè)人追訴是對(duì)犯罪對(duì)個(gè)人法益侵害的必要反映，二則國(guó)家刑罰權(quán)只對(duì)被害人進(jìn)行了部分的讓渡，并未全然消滅，因此國(guó)家追訴主義不足以作為反對(duì)刑事和解的理由。

　　(二)花錢(qián)買(mǎi)刑與刑事和解

　　從新刑訴法的規(guī)定來(lái)看，“向被害人賠償損失”是刑事和解能夠達(dá)成最典型的前提條件。有學(xué)者因而質(zhì)疑，刑事和解是“花錢(qián)買(mǎi)刑”的合法化，不符合法律面前人人平等的原則，也因此容易成為腐敗滋生的新病灶。這種觀點(diǎn)不無(wú)道理，也反映出學(xué)者對(duì)制度異化的隱憂。然而，這種質(zhì)疑主要出自對(duì)“平等原則”的過(guò)于形式的理解，以及賠償損失在“刑事和解”中的作用的誤判。

　　關(guān)于平等原則，我國(guó)刑法第4條規(guī)定，“對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)�！边@里“平等原則”的內(nèi)涵有進(jìn)一步界定的必要。即這里的平等，不是指結(jié)果意義上的平等，而是指機(jī)會(huì)意義上的平等。也就是說(shuō)，刑法上的平等并不要求不同的犯罪人通過(guò)刑法的適用獲得同樣的實(shí)體結(jié)果，而是要求同等情況的犯罪和犯罪人適用同樣的規(guī)則來(lái)處理，享有同樣的訴訟權(quán)利，履行同樣的訴訟義務(wù)。在刑事和解問(wèn)題上，不能簡(jiǎn)單地將嫌疑人/被告人觸犯了同一條刑法規(guī)范作為同樣處理的前提，還必須考慮犯罪嫌疑人/被告人犯罪行為造成的具體危害后果、其主觀罪過(guò)、改造可能性等體現(xiàn)鮮明的犯罪人特征的情節(jié)。只有這樣，才能超越純粹的形式主義，將平等原則更加科學(xué)地適用于刑事司法之中。

　　在此前提下，若要論證刑事和解和平等原則的內(nèi)在一致性，必須論證賠償被害人損失等和解的前提條件有利于促進(jìn)平等原則的實(shí)現(xiàn)。前文已述，能夠適用刑事和解的案件都是侵犯公民人身、民主權(quán)利，或者侵犯財(cái)產(chǎn)的、可能的宣告刑較輕的犯罪，且犯罪人不能是累犯。這些案件有一個(gè)突出的特點(diǎn)，即主要侵犯的是個(gè)人法益;而且，被害人被侵害的法益都是與其生存、發(fā)展聯(lián)系最密切的利益，因此被害人所受侵害的程度是評(píng)價(jià)其法益侵害性的重要指標(biāo)。因此，要想降低這類(lèi)犯罪的法益侵害性，并隨之降低其在刑法上的可譴責(zé)性，必須通過(guò)一定的方式降低被害人對(duì)其權(quán)利受侵害程度的評(píng)價(jià)。在這一前提下，在法律允許的范圍內(nèi)，有助于降低被害人這一評(píng)價(jià)的方式都可以被視為對(duì)達(dá)成平等原則有利的條件。而被害人在受犯罪侵害后，首先被侵害的即是與犯罪對(duì)象相聯(lián)系的犯罪客體，其次，是被害人平靜、安全生活的法感情，最后，是被害人為恢復(fù)原有生活秩序而必須付出的物質(zhì)、精神努力。刑事和解首先通過(guò)犯罪嫌疑人、被告人獲得被害人諒解的真誠(chéng)悔罪、賠禮道歉來(lái)平復(fù)被害人在情感上的創(chuàng)傷;其次通過(guò)賠償損失的方式一方面抵消犯罪給被害人帶來(lái)的直接物質(zhì)損害，另一方面填補(bǔ)被害人恢復(fù)生活秩序所必需的物質(zhì)支出。至于無(wú)法用金錢(qián)彌補(bǔ)的被害人在精神上受到對(duì)其直接侵害，以及被害人為恢復(fù)生活在精神上的未來(lái)支出，用賠償?shù)姆绞酱_實(shí)無(wú)法補(bǔ)償?shù)�，刑事和解協(xié)議可以在法律范圍內(nèi)設(shè)置其他條件，盡可能地滿足被害人的需求。

　　盡管如此，賠償問(wèn)題確實(shí)在客觀上造成了有錢(qián)的被告人被賦予了更大的脫罪機(jī)會(huì)而顯得不平等，這就需要促進(jìn)和解條件的多元化和可實(shí)施性。對(duì)于嫌疑人/被告人確實(shí)無(wú)力賠償?shù)那闆r，國(guó)家應(yīng)當(dāng)設(shè)立一定的救助基金，幫助被害人盡快脫離犯罪的陰影，重新恢復(fù)正常的生活秩序。另外，對(duì)于當(dāng)事雙方過(guò)于不合理，或者違背公序良俗的和解約定，司法機(jī)關(guān)在審查協(xié)議自愿性、合法性時(shí)有能力直接進(jìn)行干預(yù)，從而最大限度地保障協(xié)議內(nèi)容真實(shí)地反映雙方的和解意愿。

　　(三)刑罰目的與刑事和解

　　對(duì)刑事和解的另一有力質(zhì)疑是，刑事和解對(duì)傳統(tǒng)的刑罰目的造成了沖擊。持這一觀點(diǎn)的學(xué)者主要是針對(duì)刑事和解對(duì)一般預(yù)防的沖擊提出自己的質(zhì)疑的。一般預(yù)防，“是指通過(guò)對(duì)犯罪人適用一定的刑罰，對(duì)社會(huì)上的其他人，主要是指那些潛在的犯罪人產(chǎn)生的阻止其犯罪的作用�！盵4]刑事和解確實(shí)會(huì)對(duì)刑罰的一般預(yù)防目的造成一定的影響。原因在于，一般預(yù)防的核心在于威嚇。在現(xiàn)代社會(huì)，威嚇作用主要通過(guò)罪-責(zé)-刑的嚴(yán)格、準(zhǔn)確、迅速的對(duì)應(yīng)來(lái)完成。也即，只有當(dāng)行為人犯罪之后能夠得到及時(shí)的法律追究，并依法得到相適應(yīng)的刑罰的處罰，才能在一般預(yù)防的意義上為社會(huì)潛在犯罪群體建立罪-責(zé)-刑的對(duì)應(yīng)關(guān)系，從而有效防止后者的犯罪。而刑事和解由于加入了被害人的因素，而被害人在每個(gè)案件中的訴求、選擇都有所不同，因此以傳統(tǒng)刑罰目的的觀點(diǎn)看來(lái)，一般預(yù)防的目的因刑罰適用的不可預(yù)期而遭到破壞。這種看法的確有其道理，但并非不能推翻。傳統(tǒng)刑事司法確實(shí)以被告人的刑事責(zé)任追究作為中心任務(wù)，但“這種傳統(tǒng)的刑罰方式，雖然在實(shí)現(xiàn)對(duì)罪犯的懲處、彰顯社會(huì)正義上具有意義，但也帶來(lái)了監(jiān)獄人滿為患、司法成本昂貴、罪犯改造不理想、被害人的實(shí)際損失難以得到彌補(bǔ)等巨大的負(fù)面影響”[5]，也即在傳統(tǒng)的刑事司法在追究犯罪的過(guò)程中忽視了刑事訴訟中的其他價(jià)值的實(shí)現(xiàn)需求。刑事和解即是在這一基礎(chǔ)上試圖兼顧其他價(jià)值的一種嘗試。除了發(fā)揮司法資源的節(jié)約利用、優(yōu)化罪犯改造、彌補(bǔ)被害人實(shí)際損失等方面的作用，刑事和解還進(jìn)一步詮釋了刑罰一般預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)方式。也即，通過(guò)強(qiáng)調(diào)被害人在刑事訴訟中的作用，迫使?jié)撛诘姆缸锵右扇嗽诜缸镏�前將被害人在刑事和解中可能的舉動(dòng)納入犯罪成本的考慮范疇，并在成本大于收益的情況下打消犯罪的念頭。這樣，刑罰并不因喪失確定性而失去一般預(yù)防的功能，相反，通過(guò)將被害人的行動(dòng)納入潛在被告人的考慮范圍，使得一般預(yù)防的威嚇效應(yīng)更加精致、具體，從而能更有效地降低普通人犯罪的可能性。

　　對(duì)于刑罰預(yù)防目的的另一重要面向，即特殊預(yù)防，因?yàn)樾淌潞徒庵苯訉⒎缸锶说闹饔^惡性大小作為達(dá)成和解的前提考量因素，因而體現(xiàn)著更為直接的特殊預(yù)防的功能。這一點(diǎn)已經(jīng)得到了學(xué)者足夠的強(qiáng)調(diào)，此處不贅。

　　五、我國(guó)刑事和解制度的完善

　　因此，在我國(guó)刑事訴訟程序中規(guī)定狹義的刑事和解程序并無(wú)理論障礙�；�于篇幅，本文無(wú)意具體討論刑事和解制度制度設(shè)置和相關(guān)支持，但從實(shí)現(xiàn)刑事和解功能的角度，以下問(wèn)題應(yīng)當(dāng)?shù)玫搅⒎ㄕ叩闹匾暎?/p>

　　(一)關(guān)于刑事和解適用的案件范圍。目前新刑訴法規(guī)定的案件范圍主要以刑法分則為基礎(chǔ)，以法益侵害類(lèi)型作為基本區(qū)分，能夠在一定程度上體現(xiàn)刑事和解對(duì)被害人個(gè)人法益的關(guān)系，但這種規(guī)定并不全面。一方面，一些具有類(lèi)似法益侵害特征的犯罪不能納入，如尋釁滋事罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪等;另一方面，修正案規(guī)定的犯罪類(lèi)型中有不少屬于“沒(méi)有特定受害人”的犯罪，出于法律規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)性的考慮，應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行更為準(zhǔn)確的界定。

　　(二)關(guān)于刑事和解的法律后果。前文已述，修正案第279條的規(guī)定在邏輯上并非是刑事和解的法律后果;刑事和解的法律后果必須表現(xiàn)為某種形式的放棄追訴，或者放棄懲罰。因此，修正案應(yīng)當(dāng)規(guī)定明確的刑事和解的法律后果，特別注意案件在不同訴訟階段的處理方式。

　　(三)關(guān)于刑事和解協(xié)議的執(zhí)行。這里特別需要注意當(dāng)事人“反悔”的情形。對(duì)此情形，不能一概而論，必須區(qū)分反悔發(fā)生的期間，反悔的原因，反悔對(duì)和解協(xié)議效益的影響區(qū)別處理。

　　(四)建立和解相關(guān)信息的處理機(jī)制。對(duì)于當(dāng)事人為了達(dá)成和解而披露的案件、以及犯罪人、被害人的相關(guān)信息，在和解不成時(shí)能否在以后的刑事訴訟，或者相關(guān)法律程序中使用的問(wèn)題，法律應(yīng)當(dāng)作出明確回答。另外，有必要確立“和解不成不加重處罰原則”[6]。

　　(五)注意刑事和解與其他制度的銜接。刑事和解至少與以下制度在適用范圍、作用方式等方面存在一致、類(lèi)似性或者交叉性，因此在制度設(shè)計(jì)時(shí)必須注意與相應(yīng)制度的協(xié)調(diào)。這樣的制度有：控辯協(xié)商制度、附條件不起訴制度、撤回起訴制度等。

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