行政法讀書筆記 -讀書筆記

新中國成立以來，我國經(jīng)歷了許許多的曲折，終于迎來改革開放的到來，

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。在改革開放之前，我們只經(jīng)歷過一小段的正規(guī)正軌的發(fā)展時期，我們在那段時日里開展了許多樂觀的空想主義運動和激進(jìn)的階級斗爭。整個國家處于公權(quán)的控制之下，任何一個人任何一個組織都在公權(quán)之下。但，當(dāng)時的公法卻是那么的薄弱。正如張樹義先生所說："私人活動的空間十分有限，卻生出一棵私法的‘參天大樹'，而公共活動的領(lǐng)域十分廣闊，卻長出一棵公法的‘幼小弱苗'。"這種狀況至今仍一定程度地存在著。

行政法理所當(dāng)然地屬于公法行列。從十一屆三中全會至1988年，這一階段時間可以認(rèn)為是我國行政法的起步階段。1989年，七屆全國人大二次會議通過了《中華人民共和國行政訴訟法》，之后我們又陸續(xù)頒布了一系列的行政法文件，伴隨著黨中央提出依法行政的基本政策方針及其的逐步兌現(xiàn)，行政法越來越受到政界學(xué)界及普通人們的關(guān)注。而張樹義教授的《中國社會結(jié)構(gòu)變遷的法學(xué)透視----行政法學(xué)背景分析》，則是對新中國成立以來，法律對行政權(quán)力進(jìn)行規(guī)范的軌跡的描述。雖是法學(xué)作品，但我在書中卻看到，張教授還引用了不少社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科的理論，其分析的角度讓人有一種宏觀上的耳目一新。

導(dǎo)論部分，張教授首先對中國改革理論進(jìn)行的批評和糾正。他糾正了人們對過去一段歷史的片面看法，認(rèn)為過去一段歷史并不是表面上人們所說的計劃經(jīng)濟(jì)時代，而是一段"政治時代"，因為一切都是能過政治來安排的。在此我妄造了一個詞："政治計劃"。因為"計劃經(jīng)濟(jì)"一詞只出現(xiàn)了謂語和賓語，那么主語是誰呢？顯然是政治！而我們知道，政治所計劃的并不僅僅是經(jīng)濟(jì)，它包括了整個國家的方方面面。"政治計劃"抓住主語和謂語，沒有顯出賓語，如果要有賓語的話，就是"一切"。接著，書中解釋了中國社會結(jié)構(gòu)的變遷以及對之的法學(xué)透視。指出了當(dāng)代中國體制內(nèi)外的分化，認(rèn)為對當(dāng)代中國法制建設(shè)應(yīng)審慎秩序和正義。

在第二章"社會主體結(jié)構(gòu)的變遷：一元化----多元化"，第三章"社會權(quán)利結(jié)構(gòu)的變遷"，第四章"社會關(guān)系結(jié)構(gòu)的變遷：身份社會----契約社會"，張教授分別分析了改革開放前和后的中國社會主體結(jié)構(gòu)，社會權(quán)利結(jié)構(gòu)和社會關(guān)系結(jié)構(gòu)。并分別指出主體多元化，權(quán)利結(jié)構(gòu)的重新配置和身份社會向契約社會轉(zhuǎn)化的途徑。其間有不少發(fā)人深思的見解。

作者從主體、人格等法律基本術(shù)語的淵源展開，透過這些基本的法律術(shù)語來分析改革開放前國內(nèi)公民、組織的主體資格，總結(jié)出當(dāng)時社會主體的一元化狀況。在當(dāng)時無論是組織還是個人，都沒能獲得獨立的法人資格。與其說當(dāng)時是一個計劃經(jīng)濟(jì)時代，不如說是是一個"政治計劃"的時代，什么都是政權(quán)的范圍。一個人（法人）的人格不能夠得到保全，就無從談及什么財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)了。當(dāng)時主體一元化的時代，人民的生活是提高了，但代價是人的權(quán)利沒有得到保障，甚至是被剝奪了。它的另一個代價就是，它造成了今天改革開放難以治愈的后遺癥。許多殘余思想仍陰魂不散，仍被奉為所謂的優(yōu)良管理方法。

至今，我們?nèi)钥梢栽谖覀兊慕滩闹锌吹街T如"法律賦予我們******權(quán)利"的話語。很明顯的，這就意味著人民的權(quán)利并不是人民的，人民的權(quán)利是法律賦予的。而法律是國家制定的，那人民的權(quán)利就是由國家給的了。這種"國賦人權(quán)"的思想，在西方只怕是要受到嘲弄的。而在中國，類似這種話語仍然可以大行其道。難怪有人說中國沒有真正的啟蒙運動，五四運動剛興起不久，在內(nèi)憂外患下，我們以民族主義和國家主義取代了啟蒙思想，

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《行政法讀書筆記》(http://www.ishadingyu.com)。建國后的多次運動，到"文革"以階級斗爭為綱，把"五四運動"以來所取得的一點點成就也毀得一塌糊涂。歷次的挫折都表明了，靠國家"賦予"的權(quán)利，仍有被輕易收回的可能，只有靠人民自己爭取來的權(quán)利，國家才不可能或難以吞并。

張教授在書中還提到了身份社會向契約社會的轉(zhuǎn)變，這種構(gòu)思似乎是來源于梅因。但前不久朱蘇力教授的報告中提到，事實上，身份本身就是一種契約。本人也比較同意蘇力教授的看法。因此本人認(rèn)為，無謂從身份社會向契約社會轉(zhuǎn)變的這一種說法。

第五章"社會秩序的重建"，作者分析了改革開放前中國社會結(jié)構(gòu)，得出的結(jié)論竟是："認(rèn)識到建國后所形民的社會結(jié)構(gòu)與封建社會一體社會結(jié)構(gòu)的一致性多少有些令人沮喪，因為我們曾將其作為實現(xiàn)********的必由之路，千百萬人曾為之奮斗，我們所建立的恰恰是我們曾作為目標(biāo)要****的。"這一結(jié)論的得出讓人震驚，作者通過對經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)和文化結(jié)構(gòu)三方面進(jìn)行分析，認(rèn)為封建時代的土地"國有"傳統(tǒng)與社會主義的國家所有制在形式上相溝連，古代的工商業(yè)基本上由國家把持，而改革開放前中國的工商業(yè)經(jīng)過各種方式改造后則是由國家直接經(jīng)營； 書中還提到了市民社會的成長，由于中國特殊的歷史背景和國際環(huán)境，中國要自發(fā)的形成市民社會是緩慢的，也是困難的，因此有不少人認(rèn)為中國的市民社會需要國家的參與構(gòu)建。但作者通過自發(fā)秩序和人為秩的分析，對市民社會理論的分析，認(rèn)為，中國市民社會的形成應(yīng)該是一種自發(fā)的秩序，"因為只有削弱國家的能力，才能為市民社會的生長發(fā)育讓渡出空間"。

第六章，"社會變遷與法律秩序"中，作者提出法律多元。我國的教科書里頭，往往是以階級分析的角度來給法律下定義。因為法律是來源于社會生活的。而正在朝多元化發(fā)展的中國社會生活，也就需要有多元化的法律概念。純粹的階級分析已經(jīng)讓大眾感到厭煩和不可接受，在和平時期甚至讓人覺得不可理喻。第七章，作者分析了中國司法體制及其與行政的關(guān)系。提出了中國司法體制的改革方向，對于如何處理司法與行政之間的關(guān)系也給予了一定的解剖。

整本書讀下來，似乎都沒有提到行政法。但事實，對于轉(zhuǎn)型時期中國的現(xiàn)實，只要提到改革，往往就牽涉到行政權(quán)力。我們的改革，事實上，是行政權(quán)力和市場的進(jìn)退斗爭。由過去一切聽從行政指揮，到現(xiàn)在參入市場力量。這種過程將是行政力量的無償退出，而任何一種力量的自動退出都將顯示出其保守性。在市場發(fā)展過程中，一些本該退出的行政權(quán)力沒有退出，這些"超經(jīng)濟(jì)權(quán)力"在市場中也演繹著一幕幕的"交易"，也就造就了一起起的腐敗和不公。整本書讀下來給我的一個感受是，中國的行政權(quán)力實在是太大了。中國的改革是行政的"放權(quán)"，而不是其他力量的"爭權(quán)"。這種由行政權(quán)力的主動"下放"仍有被回收的可能。對行政權(quán)力的立法理所當(dāng)然地處于十分重要的地位。

國內(nèi)行政法存在著三大理論，管理論、控權(quán)論和平衡論。根據(jù)管理論，政府的職責(zé)就是全心全意為人民服務(wù)的，行政法的制定是為了維護(hù)政府的權(quán)威，確保政府職能工作的順利進(jìn)行；控權(quán)論則認(rèn)為應(yīng)予以政府權(quán)力以約束力，避免政府的權(quán)力過大或擴(kuò)張以做出損害行政相對人的行為。兩種理論經(jīng)過國內(nèi)外經(jīng)驗的證明，得出都是有缺陷的。羅豪才教授等人從行政主體和行政相對人的關(guān)系出發(fā)，提出了"平衡論"，認(rèn)為行政法應(yīng)是處理行政主體和稈政相對人關(guān)系的法律，目的是為了達(dá)到二者的平衡，即行政權(quán)與公民權(quán)的互相制約。從政治學(xué)角度看，這種思想其實體現(xiàn)了"權(quán)利制約權(quán)力"的觀點。

讀過張樹義教授的《中國社會結(jié)構(gòu)變遷的法學(xué)透視----行政法學(xué)背景分析》后，我認(rèn)為，當(dāng)前中國行政法適用平衡論，但也要加入適量的控權(quán)論。首先，平衡論比較好地解決了管理論和控權(quán)論的缺陷，盡管平衡論本身尚處于理論完善的過程之中。它的考慮對象不再只是行政主體，而是把行政相對人也考慮進(jìn)去，相對地超越了過去管理論和控權(quán)論的單方面人性假設(shè)。對于當(dāng)前新一屆領(lǐng)導(dǎo)所提的以人為本，也是一種應(yīng)照。第二，為了控制當(dāng)前行政權(quán)力的擴(kuò)張和濫用，我們不得不考慮控權(quán)論的適用性。改革開放以來，權(quán)和錢的關(guān)系之復(fù)雜程度，只怕是達(dá)到了中國有史以來的最高點，一些權(quán)力的惡用已成為事實，對于這種權(quán)力的惡用，控權(quán)論是完全適用的，因其本身便是通過惡權(quán)的假設(shè)而成立的。

以上為張樹義教授著作的讀后總結(jié)及所感，是為讀書筆記。

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